Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 577/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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FAX: 977920111

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N.I.G.: 4312342120158030955

Recurso de apelación 577/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 211/2015

Parte recurrente/Solicitante: Leovigildo, Rosana

Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar, Manuel Sanchez Busquets

Abogado/a: JUDIT GAY SORRIUS, David Rocamora Borrellas

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 554/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona, 27 de noviembre 2019.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 577/2019 frente a la sentencia de 6 febrero 2019, recaído en Modificación Medidas nº 211/2015, tramitado por Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 Nº 4, a instancia de D. Leovigildo, como demandante-apelante, y Dña. Rosana, como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ACUERDO LA MODIFICACIÓNde las medidas establecidas en la Sentencia 103/2013, estimando parcialmente la demanda, y estableciendo las medidas siguientes:

1. Se mantiene el régimen de guarda individual materna de la hija común de las

partes, Marí Jose, y se fija su domicilio y residencia en NUM000 DIRECCION001 Georgia

NUM001, en Estados Unidos.

Se establece un régimen de comunicación del progenitor con su hija consistente en

la comunicación, por cualquier medio del que dispongan, y, en defecto de cualquier otro acuerdo de las partes que mejore la comunicación que se establece, consistente en dos

días semanales, durante, al menos, una hora, que deberán fijar las partes, teniendo en

cuenta la diferencia horaria (-6 horas) con el Estado de Georgia.

Se establece un régimen de visitas del progenitor con su hija consistente en un semana -7 días-, durante las vacaciones escolares de Navidad de la menor, desde el segundo día siguiente al comienzo de las mismas, o desde el séptimo día siguiente a comienzo de las mismas, de forma alterna, uno y otro año, sin que puedan precisarse más las fechas, dado el desconocimiento del calendario escolar de la menor, y quince días e vacaciones escolares de verano, que ambas partes deberán fijar de común acuerdo teniendo en cuenta el calendario escolar, y, en su defecto, se disfrutarán en el mes de julio.

Los gastos de desplazamiento para que Marí Jose esté con su padre se abonarán en un porcentaje del 75 % por la progenitora, y del 25 % por el progenitor.

2. Se extingue uso de la vivienda familiar, situada en la AVENIDA000 nº NUM002, en DIRECCION000, por la progenitora y sus hijos, de forma que ambas partes, com copropietarios, tendrán todos los derechos que se derivan de la propiedad sobre dich inmueble.

3. En todo lo demás, se mantendrán las medidas establecidas en la Sentenci 103/2013, en tanto no sean incompatibles las medidas establecidas en esta resolución.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Leovigildo pide la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 2 abril 2013, para que se amplíe el régimen de visitas con los dos hijos menores, Teodosio, nacido el NUM003-2000, y Marí Jose, nacida el NUM004-2005, así como se reduzca la pensión de alimentos de 200.-€ a 100.-€ para cada hijo.

2. Contesto Dña. Rosana que no procedía el aumento de unas estancias que ni siquiera se habían cumplido en los términos establecidos y los menores no deseaban, y tampoco la reducción de la pensión porque las posibilidades económicas del progenitor habían mejorado.

En trámite de medidas coetáneas, por auto de 8 julio 2015 se amplió el régimen de estancias del padre a tres días entre semana sin pernocta con los mismos alimentos a resultas de lo que se acreditare en el proceso principal.

3. Durante la tramitación del proceso se produjo el hecho nuevo de que la progenitora se marcho con los dos menores a vivir a los Estados Unidos de América del Norte (Georgia), donde contrajo matrimonio con un ciudadano norteamericano.

Ello motiva que en trámite previo del juicio verbal el actor modifique su petición en el siguiente sentido: guarda individual paterna en DIRECCION002, alimentos de 300.-€ a cargo de la demandada y gastos extraordinarios por mitad, así como atribución de la vivienda que había constituido el domicilio familiar y pertenecía en proindiviso a ambos, y subsidiariamente guarda materna con un régimen de visitas en Navidad y Verano, costeando la progenitora el desplazamiento y alimentos de 200.-€ a su cargo.

Por su parte, la progenitora sostuvo la guarda propia y los mismos alimentos de la sentencia que se pretende modificar al no producirse cambio alguno de las circunstancias.

El hijo Teodosio alcanzo la mayoría de edad.

4. La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; acuerda la guarda materna de la única hija menor, dando carta de naturaleza a su traslado a Estados Unidos de América del Norte; establece un régimen de comunicaciones paterno-filial por cualquier medio de que dispongan en dos días semanales, durante al menos una hora, y un régimen de visitas de siete días durante las vacaciones de Navidad de la menor, y quince días durante las de verano; los gastos de desplazamiento para que Marí Jose visite a su padre se abonaran en un porcentaje del 75% por la progenitora y en un 25% por el padre; extinción del derecho de uso de la vivienda familiar abriendo la posibilidad de liquidar el condominio; y mantiene el resto las medidas de la sentencia de divorcio.

Ambas partes apelan y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso del padre se orienta a conseguir un régimen más amplio de estancias, en España, prolongándolas, la redistribución de los costes de desplazamiento en función de si la menor va o no acompañada, así como la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor y la reducción para la hija menor al disminuir sus posibilidades económicas y aumentar las de la madre, y por el nacimiento de un nuevo hijo, mientras el recurso de la progenitora se centra en que las comunicaciones se realicen en EEUU desplazándose el padre con distribución por mitad de los gastos de traslado. Al guardar conexión las pretensiones de ambas partes procedemos a su examen conjunto.

2. Régimen de visitas o estancias y gastos de traslado.

El padre sostiene que deben realizarse en España, en DIRECCION002 donde reside, mientras la madre entiende que deberá ser él quien se desplace a EEUU para comunicarse con sus hijos.

A) Lo que suscita el recurso es el régimen de visitas de los hijos menores cuando uno de los progenitores reside en el extranjero en un lugar alejado que en el caso obliga a realizar viajes transoceánicos. La STS 301/2017, de 16 mayo aborda esta problemática y desde el punto de vista del interés del menor plantea las siguientes cuestiones:

a) No existe ningún obstáculo para que los menores puedan viajar solos en avión con el servicio de guardería o acompañante de menores ofertado por las compañías aéreas (en función de la edad).

b) No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular,cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Advierte que cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( Sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

El art. 94 CC ( artículo 233-11 CCCat en nuestro caso) encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, a falta de acuerdo. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( STC 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores).

c) En relación con la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas:

Exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.

En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

d) Y sobre los gastos de traslado:

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía.De ahí que, como declara constante doctrina jurisprudencial, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( artículo 39 de la Constitución, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 92 y 94 del Código Civil) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los artículos 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

B) Aplicando estas pautas al supuesto examinado en el que concurren las circunstancias de que el traslado fue unilateral de la progenitora, la hija menor Marí Jose (de 14 años en la actualidad) no desea volver a DIRECCION002 al domicilio paterno (vivencias tristes y desatención afectiva), y los recursos económicos de ambos progenitores no son similares (1.000.-€/1.400.-$ americanos), procede concluir que:

a) El tiempo de visita del progenitor se amplía parcialmente con respecto al establecido en la sentencia: siete días (7) en Navidad, primera o segunda parte, y treinta días (30) en vacaciones escolares de verano, teniendo en cuenta el calendario escolar de la menor. A falta de acuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

La hija tiene la suficiente edad para no añorar la ausencia materna y permitirá al padre organizar las actividades lúdicas con mayor libertad a fin de fortalecer el vínculo paterno-filial.

b) Deberían desarrollarse en el domicilio paterno, en DIRECCION002, mas la oposición de la menor Marí Jose (14 años) a viajar a España lo compromete (también se opone el ahora hijo mayor Teodosio). En consecuencia, por mayor funcionalidad (alta conflictividad entre progenitores) será el padre quien tenga que viajar a EEUU, preavisando a la madre con dos meses de antelación en todo caso.

Las visitas, en consecuencia, se desarrollarán en EEUU país al que se desplazara el progenitor. La entrega y recogida se realizara en el aeropuerto de Georgia o en el más próximo al domicilio materno. El padre podrá realizar la estancia en la localidad donde libremente decida, debiendo la madre hacerle entrega de la ropa necesaria de temporada de la menor y la documentación de la hija precisa para poder desplazarse por el territorio de los EEUU.

c) Los gastos de traslado del progenitor a EEUU (ida y vuelta) para visitar a la menor serán de cuenta suya en su integridad, lo que se compensara en la contribución económica a los alimentos, pues de otra manera también se podrían generar problemas para el reintegro parcial o total o el envío de billetes de avión.

3. Alimentos del hijo mayor Teodosio y de la menor Marí Jose.

Conforme al art. 233-4.1 CCCat la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido en el art. 237-1 CCCat, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos. Es decir, se configuran los alimentos de los hijos mayores que vivan en compañía del guardador y no tengan ingresos propios como rogados, lo que exigiría la formulación de reconvención a la progenitora, a no ser que el actor hubiere suscitado la cuestión como es el caso ( art. 770-2ª.d) LEC).

En consecuencia, la abordamos de seguido comenzando por señalar que el hijo mayor Teodosio, de 19 años en la actualidad, estudia y trabaja a tiempo parcial sin mayores problemas para obtener ocupación laboral y colabora en los gastos de la familia, tal y como recoge el acta de manifestaciones unida al folio 341. Por tanto, sin estar incorporado al mundo laboral de manera plena esta en disposición de obtener trabajo y no tiene dificultades para compatibilizarlo con sus estudios, de donde no vemos razón para mantener el pago de la pensión.

El caso de la menor Marí Jose es distinto: estudia y no trabaja. El estatus económico de sus progenitores es el siguiente: el padre gana 1.000.-€ netos al mes y la madre, de la documentación aportada e incorporada a los f. 343 y ss., unos 1.400 $ americanos que equivaldrían a 1.300.-€. Partiendo de ello, que el padre tiene un nuevo hijo al que debe alimentar, y que el coste del desplazamiento a EEUU ha sido provocado unilateralmente por la progenitora custodia, y atendido el principio de proporcionalidad ( art. 237-1 y 9 CCCat) la pensión se fija en 100.-€ mensuales, que regirán desde la sentencia de instancia en la medida en que representa una situación nueva ( STJC 77/2016, de 6 octubre, 101/2016, 22 diciembre y 103/2016, de 19 diciembre). Los gastos extraordinarios se repartirán a 40/60% entre padre y madre por las razones expuestas.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte ambos recursos no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte los recursos de apelación formulados por D. Leovigildo y Dña. Rosana frente a la sentencia de 6 febrero 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de DIRECCION000, en Modificación de Medidas nº 211/2015, que se modifica en los siguientes extremos:

a) Mantenemos la comunicación del progenitor con la hija menor Marí Jose por cualquier medio de que dispongan y, en defecto de cualquier otro acuerdo que lo mejore, se establece en dos días semanales durante al menos una hora, que deberán fijar las partes, teniendo en cuenta la diferencia horaria con el Estado de Georgia (EEUU).

b) Se establece un régimen de visitas del progenitor con su hija consistente en una semana (7 días) durante las vacaciones escolares de Navidad de la menor, desde el segundo día siguiente al comienzo de las mismas, de manera que los años pares elegirá el padre y los impares la madre, y un mes (30 días) en vacaciones escolares de verano, que ambas partes deberán fijar de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta el calendario escolar y, en su defecto, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

c) Las visitas se desarrollarán en EEUU país al que se desplazara el progenitor, preavisando a la madre con dos meses de antelación. La entrega y recogida se realizara en el aeropuerto de Georgia o en el más próximo al domicilio materno. El padre podrá realizar la estancia en la localidad donde libremente decida, debiendo la madre hacerle entrega de toda la ropa necesaria de temporada de la menor y la documentación de la hija precisa para poder desplazarse por el territorio de los EEUU.

d) Los gastos de desplazamiento y estancia serán de cuenta del progenitor.

e) Mantenemos la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en los términos acordados.

f) Se extingue el derecho de alimentos del hijo mayor y se reduce el de la hija menor a 100.-€ mensuales, actualizables según IPC de ámbito nacional, que regirá a partir de la resolución de instancia. Los gastos extraordinarios se repartirán a 40/60% entre padre y madre.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas de los recursos.

Con devolución del depósito constituido, en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.