Sentencia CIVIL Nº 554/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 634/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 634/2019 -A1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 836/2016

Parte recurrente/Solicitante: Flor

Procurador/a: Elisa Rodes Casas

Abogado/a: MARIA VICTORIA JACAS ESCARCELLÉ

Parte recurrida: Matías

Procurador/a: Miquel Vilalta Flotats

Abogado/a: ROSA MARIA ARTIGAS PORTA

SENTENCIA Nº 554/2020

Magistrados:

Dª. María Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) D. Ignacio Fernández de Senespleda

En Barcelona,a 6 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 836/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisa Rodes Casas, en nombre y representación de Flor contra Sentencia de fecha 25 de febrero de2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Miquel Vilalta Flotats, en nombre y representación de Matías.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Flor contra Matías y DISPONGO, con desestimación de las restantes pretensiones, la modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada por este Juzgado el día el día 4 de julio de 2012 en el procedimiento de divorcio contencioso 381/10, únicamente en los siguientes términos:

1º) Declaro extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, CALLE000 nº NUM000 de Flor 2º) Declaro extinguido el derecho de uso del vehículo Citroën Saxo matrícula H....FY de Flor 3º) Dispongo la división del condominio de la finca en copropiedad de ambas partes, sita en DIRECCION001, Urbanización ' DIRECCION002' Parcela NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca nº NUM005 de DIRECCION001, referencia catastral NUM006.

PROCÉDASE a la división de dicha comunidad y, dada su indivisibilidad jurídica, adjudíquese al cotitular que tenga interés en ello y, en caso de tener igual interés, se decida por suerte, debiendo pagar el adjudicatario o adjudicataria el valor pericial de su participación que, en ningún caso, tendrá la consideración de precio ni de exceso de adjudicación y, si ninguno de los condueños tiene interés, se venda y se reparta el precio obtenido, según establece el art. 552-11 CCCat, y CONDENO a ambas partes a estar y pasar por esta declaración y sus efectos, repartiendo el producto de la venta por mitades e iguales partes en el caso de que lo haya.

4º) Dispongo el mantenimiento del nombramiento del coordinador partental del centro DIRECCION003, dirigido por la Psicóloga María Antonieta, acordado en el auto de medidas provisionales de 31 de mayo de 2018 en el procedimiento 26/2017, durante el tiempo de un año desde el inicio, es decir, hasta octubre de 2019.

5º) Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30 de septiembre de 2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de febrero de 2.019 (Sentencia nº 43/2019), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 836/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Flor contra Don Matías, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 4 de julio de 2.012 recaída en el procedimiento de divorcio contencioso de ese mismo juzgado, únicamente en los siguientes extremos:

1º) Declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM000, a favor de la Sra. Flor 2º) Declara extinguido el derecho de uso del vehículo Citroen Saxo, matrícula H....FY, atribuido a la Sra. Flor.

3º) Declara la división del condominio existente sobre la finca sita en DIRECCION001, DIRECCION002, Parcela NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000, al Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, Finca nº NUM005 de DIRECCION001, Referencia Catastral NUM006.

4º) Mantiene el nombramiento del Coordinador Parental del Centro DIRECCION003, dirigido por la Psicóloga Doña María Antonieta, acordado en el Auto de Medidas Provisionales de 31 de mayo de 2.018, en el Procedimiento 26/17 durante el tiempo de un año desde el inicio, es decir, hasta octubre de 2.019.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Flor, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Desestimación de la pretensión de suspensión del régimen de visitas establecido a favor del padre demandado así como de la solicitud de privación de la potestad parental del padre sobre la hija común y su atribución exclusiva a favor de la madre. B) Desestimación de elevar la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común de los litigantes y a cargo del progenitor no custodio, a la cantidad de 800,00 Euros mensuales. C) Solicita que se declare que la fecha de extinción de la atribución de uso del vehículo Citroen Saxo, matrícula H....FY, a favor de la Sra. Flor, se retrotrae a la de 31 de octubre de 2.012.

Por su parte, el demandado Sr. Matías, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la SUSPENSION del régimen de relaciones personales entre padre e hija y privación de la patria potestad del padre y su atribución en exclusiva a la madre.

Se trata de determinar en esta alzada si procede modificar la atribución conjunta de la potestad parental de la menor por parte de sus progenitores acordada en la sentencia de 4 de julio de 2.012 recaída en el procedimiento de divorcio tramitado entre los ahora litigantes, y si procede de igual forma modificar el régimen de relaciones personales entre la hija, Gregoria nacida el NUM007 de 2.005, por lo que en la actualidad cuenta 15 años de edad, y su progenitor no custodio.

Damos íntegramente por reproducida la acertada fundamentación jurídica que sobre este motivo del recurso de apelación contiene la sentencia recurrida.

Efectivamente, como se destaca por el Juzgador de instancia, en el presente supuesto se está dilucidando más que la conveniencia del mantenimiento de unas medidas definitivas adoptadas en su momento, ya que no se aporta justificación adecuada de que se han modificado al respecto las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de tales medidas, ni tampoco se acredita en forma alguna por la actora recurrente que la modificación de las medidas consistentes en la potestad parental conjunta de los padres sobre la menor o que la suspensión de las relaciones paterno filiales sean positivas para la menor, sino del mantenimiento de las divergencias reiteradas existentes entre los progenitores incapaces de realizar un esfuerzo en beneficio de su hija menor de edad, que podría ocasionar en esta, de seguir en la línea que se mantiene por ambos progenitores, una situación de verdadero abandono, con las inevitables consecuencias de intervención de la Administración Pública.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002, ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

El art. 94 del Código Civil, permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. En este mismo sentido, el artículo 236-3, 1 del C.C.Cat. determina que, 'La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, incluso, nombrar a un administrador judicial'. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

En el presente caso resulta evidente, que la hija común de los litigantes que en la actualidad cuenta ya casi 16 años de edad (los cumple el próximo NUM007), ha adoptado una posición de apoyo incondicional a la madre y rechazo de la figura del padre, que provoca de forma evidente una dificultad del cumplimiento de las relaciones paterno filiales acordadas en su momento y mantenidas en la resolución recurrida.

Por otro lado, no resulta controvertido que el padre Sr. Matías en el mes de enero de 2.016 renunció a las visitas con su hija en el Punt de Trobada, aun cuando en el mes de julio de 2.015 había presentado una demanda de ejecución en solicitud de cumplimiento del régimen de visitas establecido en su momento, desprendiéndose de la exploración de la menor no solamente el deseo de no mantener un régimen de relaciones con su padre sino que durante los últimos años no ha mantenido prácticamente ningún contacto con el mismo.

No se puede dudar que en los distintos procedimientos judiciales y de forma fundamental en ejecución de las medidas definitivas adoptadas, se ha intentado el restablecimiento de las relaciones entre el progenitor no custodio y su hija menor de edad, así se han interesado Informes Técnicos del EAIA, la intervención del Punt de Trobada con la emisión de los correspondientes informes de seguimiento, del Servei dÁtenció a la Infancia y a la Adolescencia, se han aportado informes de parte (Informe Psicológico Pericial de la Sra. Flor), se ha acordado la intervención del EATAF quien igualmente se ha pronunciado al respecto, se ha nombrado una Coordinación de Parentalidad, y en todos los informes emitidos se detecta un denominador común que es la desastrosa relación entre los progenitores que repercute de forma evidente en la menor, sin que la intervención de los referidos órganos técnicos haya obtenido la finalidad perseguida de intentar normalizar la relación entre los progenitores como vía necesario para la normalización de las relaciones paterno filiales en beneficio de la menor.

Cuanto ha quedado expuesto no puede concluir en la pretensión de la recurrente de que se suspenda la relación entre la hija común y su progenitor no custodio, al contrario, se ha de poner una vez más de manifiesto que la ausencia de relaciones con su progenitor no custodio ha de suponer un empobrecimiento de la menor, a quien con toda seguridad va a perjudicar a medio o largo plazo en mayor medida, pero por otro lado, la responsabilidad es de ambos progenitores a quienes se les ha puesto a su disposición todos los medios existentes en la administración para conseguir un resultado lo más satisfactorio posible en beneficio de la menor y desde luego no han sido capaces de aprovecharlo, manteniendo sus disputas e intereses en perjuicio evidente de la menor.

Sin embargo, en la actualidad Gregoria nacida el NUM007 de 2.005, se encuentra próxima a cumplir los 16 años de edad, por lo que se considera conveniente intentar evitar nuevas situaciones que puedan resultar violentas entre ambos progenitores y entre el progenitor no custodio y su hija menor, infructuosas en todo caso, por lo que se considera conveniente adoptar la medida que la relación entre la hija común de los ahora litigantes y su padre se desarrolle de la forma que se acuerde entre ambos, de forma que puedan verse o comunicarse cuando lo estimen conveniente y pasar juntos los periodos que ellos acuerden, tanto durante los fines de semanas como en los periodos de vacaciones escolares de la menor, pudiendo de igual forma comunicar por teléfono o cualquier medio telemático cuando lo estimen conveniente respetando las horas de estudio y descanso de la menor y de las personas con las que esta convive, de forma que será el padre quien en lo sucesivo podrá poner en práctica y desarrollar sus habilidades parentales para conseguir el acercamiento y cariño de su hija menor de edad, lo que de forma evidente será prácticamente imposible de seguir manteniendo una relación desastrosa con la madre de la menor o si no cumple con las obligaciones derivadas de sus responsabilidades parentales.

En relación con lo anterior se recomienda a los progenitores ahora litigantes que se sometan a una terapia familiar en la que debería participar en la forma que se indicara por los técnicos, la hija común de ambos, con la finalidad de restablecer en la medida de lo posible las relaciones de ambos progenitores en los asuntos que afectan a la hija común menor de edad, y conseguir en definitiva el restablecimiento de las relaciones paterno filiales, lo que además evitaría que se pudiera tener la sensación de que la hija menor de edad se encuentra en una situación de abandono por parte de sus progenitores dedicados a la persecución de intereses de otra índole.

Cuestión radicalmente distinta es la relativa a la patria potestad sobre la menor que tienen atribuida ambos progenitores de forma conjunta y que así debe continuar, por cuanto de la prueba practicada no se desprende motivo para atribuir dicha titularidad de forma exclusiva a la madre recurrente en la forma que se interesa por ésta. Efectivamente, el padre pretende estar presente en la vida de su hija menor de edad y no debe existir obstáculo para que intervenga al igual que la madre en todas las decisiones relativas al ejercicio de la potestad parental de la menor en beneficio de esta.

Determina el artículo 236-6, 1 del Código Civil de Cataluña que, 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista'.

Ya se ha puesto de manifiesto que al margen de determinados incumplimientos de las medidas adoptadas en su momento en relación con la hija común menor de edad, lo que sucede en el presente supuesto es que existe una muy mala relación entre los progenitores que no han sabido superar en beneficio de su hija menor de edad, lo que de forma evidente pone de manifiesto una falta de capacidad parental por parte de ambos, por lo que no procede atribuir a la madre recurrente en exclusiva la potestad parental de la menor.

TERCERO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común, Gregoria nacida el NUM007 de 2.005.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida desestima la pretensión de la madre demandante de elevar la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común a la cantidad de 800,00 Euros mensuales.

La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña, es decir, se entiende por alimentos todo cuanto es imprescindible para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular'.

No puede plantearse ningún tipo de duda que cuando se establece la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio de fecha 4 de julio de 2.012, en la cantidad de 300,00 Euros mensuales, no solamente se atiende al principio de proporcionalidad entre los ingresos y capacidad económica de los progenitores obligados y las necesidades de la menor, sino que además se tiene en cuenta que la misma resolución atribuía a la madre el uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar, la cual era propiedad del marido.

Consta acreditado de igual forma en las presentes actuaciones que ante el lamentable estado de la vivienda cuyo uso se atribuyó a la Sra. Flor, lo comunica al Ayuntamiento de DIRECCION000 que en fecha 8 de abril de 2.014 emite un Informe Técnico tras la inspección de la vivienda y acuerda que se proceda a su reparación en el plazo de un mes, y que en fecha 7 de agosto de 2.014 emite un nuevo informe y concede otro plazo de un mes al propietario del inmueble para la ejecución de determinadas obras de reparación, que fue nuevamente incumplido, lo que motiva que la actora ahora recurrente, en la demanda inicial de las presentes actuaciones presentada a finales de diciembre de 2.016 renunciara al uso de la vivienda en cuestión y solicita el incremento correspondiente de la pensión alimenticia, dado el estado de falta de habitabilidad de la referida vivienda como se pone de manifiesto por el hecho de que la referida vivienda en fecha 3 de enero de 2.018 fue precintada por la Policía por orden del Ayuntamiento de DIRECCION000.

Consiguientemente, consta acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento en la sentencia de divorcio para fijar la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común en la cantidad de 300,00 Euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, cantidad que debía actualizarse conforme al IPC ponderado de Cataluña, que debe ser contabilizado desde la fecha de la sentencia de divorcio que es de 4 de julio de 2.012, con los incrementos correspondientes en su caso a cada anualidad, y dicha suma debe incrementarse a su vez, con la cantidad que corresponde al concepto de vivienda de la hija común de los litigantes, y ello es de esta forma ante la ausencia de prueba de una modificación de las circunstancias económicas de cada uno de los progenitores, valorando de igual forma que la atribución de uso de la vivienda familiar se realiza en función de la guarda de la menor por lo que finalizaría en su caso al adquirir la misma la mayoría de edad. Valorando todas las circunstancias referidas entendemos que debemos fijar la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes en la cantidad de 450,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores al 50 %, siendo además a cargo de ambos progenitores, en la forma que se estableció en su momento en la sentencia de divorcio, al 50 %, los gastos derivados del inicio del curso (libros, material escolar y uniformes) así como los gastos extraescolares sobre los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto.

CUARTO.- Sobre la declaración de que la fecha de extinción de la atribución de uso del vehículo Citroen Saxo, matrícula H....FY, propiedad del demandado a favor de la Sra. Flor, se retrotrae a la de 31 de octubre de 2.012.

La sentencia recurrida declara extinguido el derecho de uso del vehículo Citroen Saxo, matrícula H....FY, atribuido a la Sra. Flor.

La actora y recurrente Sra. Flor, interesa que dicha declaración tenga efectos desde la fecha de 31 de octubre de 2.012.

Alega la actora recurrente que en fecha 31 de octubre de 2.012 renunció al uso del vehículo titularidad del demandado cuyo uso se le había atribuido en la sentencia de divorcio, alegando como causa de la renuncia que el Sr. Matías no permitía su uso pacífico, conservando un juego de llaves del mismo, lo que le fue comunicado por Burofax de esa fecha.

El pronunciamiento que acuerda la extinción de la atribución de uso del vehículo en cuestión es consecuencia del pronunciamiento que contiene la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, por lo que los efectos de dicha extinción han de surgir desde la fecha de la resolución judicial que lo acuerda.

La pretensión que se ejercita por la actora recurrente es debido seguramente a consecuencias de tipo económico que se pueda atribuir a quienes utilizaban dicho vehículo al margen de la titularidad del vehículo, se trata de una cuestión que escapa del margen que corresponde dilucidar en un procedimiento de Familia. Por otro lado, dada la no aceptación implícita al menos por parte del titular del vehículo ante la falta de respuesta del Burofax que le fue remitido, es evidente que la Sra. Flor pudo interesar del Juzgado la extinción de la atribución de uso con anterioridad o ejercitar las acciones que considerara procedentes, por lo que no puede estimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Flor, contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 836/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, seguidos contra DON Matías, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos:

1º) En lo relativo al régimen de relaciones personales entre la hija común de los litigantes, Gregoria nacida el NUM007 de 2.005, y su progenitor no custodio, se acuerda que la menor estará con el padre de la forma que se acuerde entre ambos, de manera que puedan verse o comunicarse cuando lo estimen conveniente y pasar juntos los periodos que ellos acuerden, tanto durante los fines de semanas como en los periodos de vacaciones escolares de la menor, pudiendo de igual forma comunicar por teléfono cuando lo estimen conveniente respetando las horas de estudio y descanso de la menor y de las personas con las que esta convive.

Se recomienda a los progenitores ahora litigantes que se sometan a una Terapia Familiar en la que debería participar en la forma que se indicara por los técnicos, la hija común de ambos, con la finalidad de restablecer en la medida de lo posible las relaciones de ambos progenitores en los asuntos que afectan a la hija común menor de edad, y conseguir en definitiva el restablecimiento de las relaciones paterno filiales, lo que además evitaría que se pudiera tener la sensación de que la hija menor de edad se encuentra en una situación de abandono por parte de sus progenitores dedicados a la persecución de intereses de otra índole.

2ª) Elevamos la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes a la cantidad de 450,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores al 50 %, siendo además a cargo de ambos progenitores, en la forma que se estableció en su momento en la sentencia de divorcio, al 50 %, los gastos derivados del inicio del curso (libros, material escolar y uniformes) así como los gastos extraescolares sobre los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto.

3ª) Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.