Sentencia CIVIL Nº 554/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 40/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 40/2020 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 735/2018
Parte recurrente/Solicitante: Lorena
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: José Alberto Arjones Pidelaserra
Parte recurrida: Samuel
Procurador/a: Silvia Galceran Tubau
Abogado/a: IRMA MORENO LEON
SENTENCIA Nº 554/2020
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 30 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 735/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Lorena contra Sentencia - 11/07/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Silvia Galceran Tubau, en nombre y representación de Samuel .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente :'FALLO:Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Lorena , representada por el procurador de los tribunales D. Albert Sentías Torrent, contra D. Samuel , representado por la procuradora de los tribunales Dª Silvia Galverán Tubau y, en consecuencia acuerdo: 1. Denegar la modificación de las medidas definitivas contenidas en la sentencia de 19 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de este partido judicial, manteniéndolas en su integridad.

2. No hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia ha desestimado las peticiones modificativas afectantes a la guarda y a los alimentos y mantiene las medidas definitivas dispuestas en sentencia de 19 de noviembre de 2016. El recurso de la Sra.

Lorena denuncia error valorativo de la prueba y persigue la modificación peticionada de inicio. Solicita pues se acuerde la guarda materna del hijo Luis Carlos y, dado que durante el tiempo transcurrido desde 2016 el padre ha mejorado en su fortuna, solicita se asuman los gastos por mitad respecto de Salome y Luis Antonio , 175 euros mensuales cada uno y en cuanto a Luis Carlos que el padre abone 250 euros mensuales afrontando los extraordinarios al 50% .



SEGUNDO.- Guarda del hijo Luis Carlos .

La demanda deducida por la madre en noviembre de 2018 iba dirigida a obtener la guarda materna del hijo Luis Carlos , el mas pequeño de los tres hijos y la fijación de una pensión filial de 250 euros mes con aportación paritaria a los gastos extraordinarios. Sostenía la madre que la formulaba a instancia del hijo y debido a las discrepancias que mantiene con su padre. Aportaba un informe psicológico, pedía se evaluara al menor y también que fuera explorado judicialmente. El Sr. Samuel se opuso a la demanda e impugnó el informe psicológico por parcial , subjetivo y realizarse sin su intervención.

La sentencia de primer grado considera que no existen motivos para entender que la guarda compartida pactada en 2016 sea inadecuada para Luis Carlos . Sostiene que no se ha producido hecho grave de especial relevancia que aconseje modificar lo pactado al tiempo de la ruptura para los tres hijos, Luis Antonio ya de 19 años, Salome de 16 y Luis Carlos de 14 en ese momento. En esencia considera que los problemas existentes son los típicos que surgen en la adolescencia entre padre e hijo.

En un contexto modificativo de medida ya establecida, aun cuando hay cierta flexibilización en la aplicación de las exigencias del art. 775 LEC en relación con el 233-7 del Código Civil de Catalunya, procederá examinar atentamente cual es la realidad del hijo menor desde que se dictó la sentencia que determinó la modalidad de guarda y valorar si concurren circunstancias que desde la perspectiva de su interés, que es el prioritario, aconsejan netamente un cambio organizativo.

En palabras del TSJC, bastará que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ( SSTSJC de 9 de enero de 2014 y 12 de enero de 2017).

Recordamos que el artículo 233-11.1 CCC obliga a los efectos de determinar las relaciones paternofiliales a una ponderación conjunta de todos los criterios o parámetros de decisión que deben tenerse en cuenta y el único que prevalece sobre todos los demás es el del interés superior del menor (211-6.1 CCC).

En cualquier caso vemos que es el superior interés del menor el que ha de guiar en todo momento las decisiones judiciales que le afecten.

En este caso, las partes son padres de tres hijos, Luis Antonio nacido en NUM000 de 2000, por lo que está proximo a los 20 años de edad. Salome nacida en NUM001 de 2002 que alcanza la mayoría de edad en unos meses y Luis Carlos nacido el NUM002 de 2004, próximo a cumplir los 16 años.

El juez de instancia, como ha quedado dicho, resta importancia a lo que califica de desacuerdos o desavenencias propias de la crisis matrimonial y achaca a la pubertad las dificultades en la gestión de la convivencia con el padre o la percepción magnificada de determinadas situaciones por parte de los hijos.

No podemos compartir esta valoración. La resultancia fàctica es claramente expresiva de una actitud del Sr.

Samuel inapropiada y que limita una coparentalidad funcional respecto a Luis Carlos para quien se interesa especificamente el cambio a una guarda materna. En este sentido no puede obviarse el contenido del informe psicológico aportado por la madre sobre la evolución de la situación emocional de Luis Carlos , emitido por la psicòloga que lleva tratándole desde los 12 años. Este informe es suficientemente elocuente acerca del malestar emocional del hijo y sus concretas causas ( fols. 23 a 29). Este informe sobre el estado emocional del hijo no ha sido desvirtuado por otra prueba, ni siquiera el Sr. Samuel interesó prueba sobre esta importante cuestión, limitándose a negar cualquier dificultad.

Tampoco podemos prescindir de la exploración del hijo dada su edad.

El TSJC en sentencia de 12 de enero de 2017 con cita de las sentencias de 9 de enero de 2014 y 4 de mayo de 2015 nos recuerda que '(...) no cabe desconocer los deseos de los menores, siempre que: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

Luis Carlos ha expresado de forma clara su voluntad de residir con su madre y su deseo, si bien no puede erigirse en única razón para provocar un cambio de guarda, (En palabras del TSJC 'El seu criteri s'ha de tenir en compte però no pot erigir-se en element decisori. En un altre cas s'incorreria en el risc de convertir els menors en subjectes i en objectes de la disputa dels seus pares' ( STSJC de 4 de mayo de 2015), sí debe ser cohonestado con el restante material probatorio y en concreto con el informe psicológico aportado.

En este caso estamos ante un menor maduro que ha explicado como se siente, las dificultades vividas y cuales son sus necesidades. Sus manifestaciones son coincidentes con la valoración terapèutica obrante en autos.

Por último la separación de los hermanos y a los efectos de lo que determina el art. 233.11 CCC queda atenuada vista su edad y el hecho de estar alternando estancias con ambos progenitores.

Por todo lo hasta aquí expuesto vamos a acordar la guarda materna del menor estableciendo un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos con adición de festivos anteriores o posteriores y un día intersemanal sin pernocta , el miércoles hasta las 20 h, a falta de acuerdo. El padre acompañará y retornará al menor al domicilio materno. Los periodos vacacionales se mantienen igual.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

En el convenio aprobado por la sentencia precedente las partes convinieron temporalmente y en consonancia con los ingresos de cada uno de los progenitores que la madre Sra. Lorena asumiera un porcentaje mayor que el padre siendo este de un 80% y el del padre de un 20%. La madre en su demanda alega que durante estos años se ha mantenido el porcentaje establecido y señala desconocer cual es la situación económica del padre pero considera que debe ser desahogada porque durante este tiempo el padre en verano de 2017 fue de viaje a Cerdenya, en diciembre de 2017 cuatro días a Bélgica , en Semana Santa a Futurescope en Francia y en Agosto de 2018 viajó de vacaciones tambien con los hijos a Berlín y en Julio de 2018 se acaba de comprar un televisor nuevo de precio superior a los 1.000 euros.

El Sr. Samuel al contestar dice que se mantiene la diferencia al no haber variado la situación económica tras el divorcio.

La resultancia fàctica nos muestra que la Sra. Lorena sigue trabajando como bióloga en el HOSPITAL000 con nómina mensual de unos 3.500 euros, sustancialmente igual que al tiempo del divorcio y el Sr. Samuel mantiene sus ingresos como profesor de música y percibe en jornada parcial y en centros cercanos al domicilio familiar, entre 900 y 1.000 euros mensuales. No se han negado los viajes realizados con los hijos ni los gastos que la madre indica, refiriendo el Sr. Samuel que han sido regalos de la familia para los hijos. En determinadas familias puede ocurrir que ello se produzca de forma puntual pero, a falta de mayor prueba y en un contexto de normalidad, no resulta una alegación verosímil respecto a todos los viajes y gastos realizados. El padre indica también que recibe ayuda de sus familiares y pone de relieve que sufre una discapacidad auditiva del 43% por lo que está en la obligación de cambiar periodicamente de audífonos con un coste de 6.000/7.000 euros para lo que tuvo que pedir un préstamo que devuelve a razón de 167 euros mensuales. Este hecho está documentado.

A la vista de lo expuesto compartimos en esencia la valoración probatoria que realiza la sentencia de primer grado. No apreciamos una variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de la ruptura que justifique alterar las proporciones establecidas en un inicio para la atención de las necesidades de los hijos comunes por lo que vamos a mantener la proporción fijada de mutuo acuerdo por las partes y aprobada por sentencia de 2016.

En cuanto a las necesidades de Luis Carlos son las propias de un chico de su edad al no constar necesidades especiales, dejando a salvo la terápia psicològica que debe estimarse gasto extraordinario. Atendidas las capacidades económicas de sus progenitores acordamos fijar una pensión con cargo al padre y para atender los gastos del hijo de 160 euros mensuales. Los gastos extraordinarios seguirán afrontándose en la proporción pactada de inicio por las partes.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Lorena contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2019 dictada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en autos de Modificación medidas supuesto contencioso 735/2018 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de estimar parcialmente la demanda deducida por la Sra. Lorena acordando: 1.- la guarda materna de Luis Carlos estableciendo un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos con adición de festivos anteriores o posteriores y un día intersemanal sin pernocta, el miércoles hasta las 20 h, a falta de acuerdo. El padre acompañará y retornará al menor al domicilio materno. Los periodos vacacionales se mantienen igual.

2.- y una pensión con cargo al padre y para atender los gastos del hijo de 160 euros mensuales. Los gastos extraordinarios seguirán afrontándose en la proporción pactada de inicio por las partes.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia de 2016 que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No se hace expresa imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).