Sentencia CIVIL Nº 554/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 566/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2018 0005721

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000972 /2018

Recurrente: Urbano

Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR

Abogado: MARIA RIVERO LOPEZ

Recurrido: BBVA, S.A.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: PABLO LEDESMA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 554/2.022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO

Doña. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000972/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2021, en los que aparece como parte apelante, D. Urbano, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, asistido por la Abogada Doña. MARIA RIVERO LOPEZ, y como parte apelada, BBVA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado D. PABLO LEDESMA LOPEZ, sobre resolución de contrato/indemnización de daños/reclamación de cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANA MARIA BARRAL PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2.021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566/2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la entidad mercantil BBVA, S.A. representada por el Procurador Sr. López Mosquera y defendida por la Letrada Sra. Clemente Osuna, contra Urbano, representado por la Procuradora Sra. Corredoira Lidor y asistido por la Letrada Sra. Rivero López,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano al cumplimiento del contrato de financiación suscrito el día 11 de julio de 2.002,

Y, en consecuencia,

DEBO CONDENAR Y CONDENOa Urbano a abonar a la actora la cantidad de 7.800,28 euros, así como las cuotas mensuales subsiguientes que por principal e intereses ordinarios se hayan devengado desde la fecha de cierre del préstamo hasta el dictado de la Sentencia y las que se sigan devengando hasta el fin de la vida del préstamo.

Las anteriores cantidades devengarán los intereses del artículo 1.108 Cc desde la fecha de interposición de la demanda.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte Urbano.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de septiembre de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo con el número....... BBVA solicitaba la resolución del contrato de préstamo por garantía hipotecaria firmado con la parte demandada D. Urbano alegando el incumplimiento de la obligación de pago que le incumbía como prestatario, condenándolo pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de CIEN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS con VEINTIOCHO CÉNTIMOS(100.783,28€); así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas , costas procesales.

Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimen las anteriores pretensiones se solicitaba:

La condena del demandado al cumplimiento del mencionado contrato de financiación y al pago de la cantidad que, por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios del contrato haya vencido en el momento de certificar la deuda según se ha indicado en el Hecho Tercero de la demanda, que asciende a la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS con VEINTIOCHO CÉNTIMOS (7.800,28€)así como a las cuotas que por principal, intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia y en su caso, hasta el íntegro pago del Préstamo, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC.

Así mismo condena al pago de las costas procesales.

La sentencia de primer grado desestima las excepciones procesales alegadas por la demandada al tiempo de contestar, a saber, prejudicialidad civil, y falta de legitimación activa de BBVA para la reclamación entablada, y en cuanto al fondo del asunto, teniendo por probado el incumplimiento del prestatario, valora que el mismo carece de la entidad exigida la Ley 5/2019 de garantía del crédito inmobiliario, negándole la eficacia resolutoria pretendida por la entidad demandante al amparo del art. 1124 y en consecuencia, la pérdida del beneficio del pago aplazado que así mismo se solicitaba.

Señalaba la resolución judicial que no obstante lo anterior, el acreditado incumplimiento habría de producir la consecuencia de obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo estipulado en el contrato; lo que se traducirá en la obligación de abonar la cantidad de 7.800,28 euros (cantidad ya vencida a fecha de cierre del contrato), así como de las cuotas mensuales subsiguientes que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta el dictado de la Sentencia y se sigan devengando hasta el fin de la vida del préstamo; debiendo estimarse en tal sentido la petición subsidiaria contenida en el contrato.

A resultas de lo anterior, estimaba la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria y condenaba a D. Urbano al cumplimiento del contrato de financiación suscrito el día 11 de julio de 2.002 y a abonar a abonar a la actora la cantidad de 7.800,28 euros, así como las cuotas mensuales subsiguientes que por principal e intereses ordinarios se hayan devengado desde la fecha de cierre del préstamo hasta el dictado de la Sentencia y las que se sigan devengando hasta el fin de la vida del préstamo, intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y costas.

SEGUNDO.-Es primer motivo de recurso el pronunciamiento judicial por el que se desestima la falta de legitimación activa de la entidad actora.

La sentencia de primera instancia establece sobre tal particular: 'Siendo cierto que el contrato original de financiación fue suscrito por el demandado con la Caixa Catalunya, no es menos cierto que obran unidas con la demanda inicial las distintas escrituras públicas en las que se reflejan las distintas transformaciones que fue experimentando la entidad Caixa Catalunya hasta su fusión por absorción por parte del BBVA el día 1 de septiembre de 2.016. Dichas escrituras públicas, que conforme a la legislación procesal hacen prueba plena del estado de cosas que documentan, se reputan suficientes para acreditar la posición de la demandante, y su condición de sucesora de la firmante original del contrato de préstamo. Y si todavía pudiera albergarse alguna duda al respecto sobre la legitimación activa de la actora, la misma quedaría disipada con el acta notarial de fijación del saldo derivado de la operación de préstamo, en la que se hace constar con toda claridad, que la operación objeto de requerimiento 'la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ha absorbido a CATALUNYA BANC, S.A mediante escritura de fusión por absorción autorizada el día 1 de septiembre de 2.016....'. Con dicha afirmación, el fedatario público acreditaría la sucesión de BBVA en la condición de titular del crédito, toda vez que el mismo tuvo que realizar las gestiones oportunas a fin de identificar debidamente a las partes; y que conforme a lo dispuesto por el artículo 319 de la LEC, los documentos públicos como el que nos ocupa 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'. De hecho, de dicho documento también se infiere la razón por la que no se ha identificado el crédito del demandado como incluido entre los que fueron objeto de cesión a favor de la actora; toda vez que en la escritura pública se hace constar que no nos encontramos ante una cesión de créditos individuales y concretos; sino que nos hallaríamos ante una fusión por absorción en la que 'la sociedad absorbida ha quedado disuelta sin liquidación e integrado la totalidad del patrimonio activo y pasivo de CATALUNYA BANC, S.A. Sociedad Unipersonal en BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, de tal modo que éste ostenta la titularidad de todos los bienes de aquél'; y, entre ellos el crédito del demandado. No desvirtuaría la anterior afirmación los certificados aportados por la demandada en el acto de la audiencia previa, en los que la entidad BBVA señala que a fecha 6 de enero de 2.019 D. Urbano no mantenía ni mantiene contratados en esta Entidad productos de préstamos; toda vez que dicho certificado se explica por cuanto lo contratado por el demandado no es un préstamo (sino una línea de crédito), y por cuanto lo que viene a indicar dicho certificado es que dichos productos crediticios ya no estaban en vigor (al haber sido vencidos anticipadamente en el año 2.018), extremo aclarado en el certificado de septiembre de 2.020 en el que claramente se indica que D. Urbano 'no tiene financiación activa en nuestra entidad'.

En todo caso, la legitimación activa de la actora habría sido expresamente admitida por el demandado desde el momento en el que interpuso demanda contra dicha entidad financiera ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta localidad precisamente por razón del mismo contrato que nos ocupa. Por todo lo anterior, la excepción de falta de legitimación activa habrá de ser forzosamente desestimada. Ninguna trascendencia habrá de tener a este respecto la falta de comunicación de la cesión del crédito invocada por el demandado en relación con la declaración de nulidad de la cláusula octava de la escritura de préstamo hipotecario efectuada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo. Y ello por cuanto lo que señala dicha Sentencia es que la renuncia anticipada al derecho a ser comunicado de la cesión del contrato hipotecario es nula, pero de ello no puede seguirse la nulidad del eventual contrato cedido. De hecho, la propia Sentencia dictada reconoce en su fundamento jurídico sexto que 'la falta de notificación no afecta a la validez' de la cesión; conforme a la doctrina jurisprudencialmente consolidada. Otra cosa será que 'si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta'; en lógica consonancia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el deudor no puede sufrir por la cesión ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones o facultades contractuales. De este modo, la eventual falta de notificación de la cesión ni implicaría una falta de legitimación activa del actor ni tendría consecuencias en este proceso, al no haberse invocado por el demandado que se le haya privado de ninguna excepción o facultad de defensa que ostentase contra el cedente'

II.- Contra el pronunciamiento de primera instancia se alza la recurrente alegando el error en la valoración de la prueba:

a)En primer lugar, en atención a la existencia de DOCUMENTOS EMITIDOS POR LA PROPIA ENTIDAD DEMANDANTE donde SE CERTIFICA que MI REPRESENTADO NOTIENE NINGÚN TIPO DE CRÉDITO O PRÉSTAMO CON DICHA ENTIDAD. La entidad demandante ha emitido varios certificados, el primero de fecha 18 de diciembre de 2.018 (documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda) y dos más con posterioridad de fechas 7 de enero de 2.019 y 17 de septiembre de 2.020, en los que asevera que mi representado no mantiene contratados con esa entidad productos de préstamos, ni tiene financiación activa con dicha entidad.

La Sentencia recurrida señala 'dicho certificado se explica por cuanto lo contratado por el demandado no es un préstamo (sino una línea de crédito), y por cuanto lo que viene a indicar dicho certificado es que dichos productos crediticios ya no estaban en vigor (al haber sido vencidos anticipadamente en el año 2.018), extremo aclarado en el certificado de septiembre de 2.020 en el que claramente se indica que D. Urbano 'no tiene financiación activa en nuestra entidad''.

Sin embargo, la afirmación y valoración que hace la Sentencia que se recurre es totalmente incorrecta y, con los debidos respetos, falta a la verdad pues SÍ EXISTE UNPRODUCTO CREDITICIO QUE ESTÁ EN VIGOR, EN ACTIVO: LA LÍNEA DE CRÉDITO QUE MIREPRESENTADO CONTRATÓ EN SU DÍA. De hecho, la propia demanda interpuesta de contrario así lo reconoce al señalar que, por un lado, existe una cantidad dispuesta no vencida (92.983€) y, por otro lado, existen otras cantidades/deuda vencida pendiente de pago (7.800,28€).Por tanto, la Sentencia que se recurre ha cometido un claro error en la apreciación de la prueba pues es indiscutible que existen unas cantidades impagadas vencidas en el año 2.018, y otras cantidades no vencidas que se mantienen en activo, que están en vigor.

El error en la apreciación de la prueba cometido por el Juzgador a quo afecta de lleno a la excepción o cuestión previa que esta parte ha alegado de falta de legitimación activa de la parte actora pues lo que se discute es ¿ quién es el titular de esas cantidades vencidas y no vencidas cuando es la propia entidad demandante, el BBVA, quien reconoce y certifica que mi representado no tiene ningún tipo de préstamo ni financiación activa con dicha entidad.?

La Sentencia que se recurre no da respuesta motivada alguna a esta pregunta pese a que es indiscutible que los documentos/certificados bancarios aportados generan una verdadera a inseguridad jurídica en atención a que, en los mismos, la propia entidad demandante niega cualquier tipo de relación crediticia con mi representado. La resolución recurrida únicamente se limita a restar valor a los certificados bancarios señalando que 'lo contratado por el demandado no es un préstamo (sino una línea de crédito)', lo que, desde luego, no sirve como argumento fundamentador al respecto cuando uno de los certificados aportados -el de fecha 18 de diciembre de2.018- contiene una LISTA con TODOS LOS PRODUCTOS CONTRATADOS POR MIPATROCINADO y, en esa lista, NO SE APRECIA LA EXISTENCIA DE NINGUNA LÍNEA DECRÉDITO NI DE NINGÚN PRÉSTAMO.

Y para mayor abundamiento, si cabe, los otros certificados emitidos en fechas 7 de enero de 2.029 y 17 de septiembre de 2.020, certifican que mi representado no mantiene contratados con esa entidad productos de préstamos, ni tiene financiación activa con dicha entidad. Si se me permite la expresión o refrán 'No hay peor ciego que el que no quiere ver'. La demanda interpuesta por la parte actora, contradice los propios certificados emitidos por ella. La parte actora ha ido en contra de sus propios actos (...)

b)En relación con todo ello y, como segunda perspectiva de la falta de legitimación activa alegada, NO PODEMOS OLVIDAR QUE EL TEMA CATALUNYA BANC,BBVA Y ANTICIPA REAL TIENE MUCHA TRANSCENDENCIA EN LOS TRIBUNALES DESDEHACE TIEMPO, EN ATENCIÓN A LA IRREGULARIDAD CON LA QUE OPERARON DICHASENTIDADES EN RELACIÓN CON LA TITULIZACIÓN HIPOTECARIA, siendo muchos los afectados, como mi representado, que se encuentran en una situación en donde el Fondo en cuestión y la sociedad gestora Anticipa son quienes podrían tener algún derecho real en relación a la deuda pero no así el BBVA que carece de legitimación activa en los términos invocados.

Prueba de ello es que la parte actora se ha limitado a aportar las escrituras públicas de las distintas transformaciones que fue experimentando la entidad CaixaCatalunya hasta su fusión por absorción por parte del BBVA, si bien, han omitido una realidad que, como decimos, está siendo objeto de mucho debate en los Tribunales, y es la cesión que, con carácter previo a la fusión, existió de los derechos de crédito dela entidad cedente originaria a un Fondo de titulización creado por la propia sociedad gestora Anticipa Real que es quien ha ejercido, durante todo este tiempo, las labores de administración y gestión de los derechos de crédito de la misma. Por tal motivo, ese Fondo de titulización creado por la sociedad gestora Anticipa es el único titular de los derechos de crédito iniciales y adicionales que atienen a la escritura de financiación de mi representado en virtud y aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.528 del Código Civil que señala 'la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio' Lo que sucede, conforme a la reciente legislación y Jurisprudencia existente, es que ese Fondo carece de personalidad jurídica, a través de su sociedad gestora, a los efectos de la reclamación que nos ocupa, razón por la que la sociedad gestora Anticipa que aparece en todos y cada unos de los documentos aportados de contrario, ha utilizado a la entidad BBVA como un 'vehículo' o subterfugio legal para la reclamación objeto del presente procedimiento cuando dicha entidad, el BBVA, no es titular de ningún crédito o deuda de mi representado, tal y como aseveran los certificados emitidos por la misma (...)

Además, en cualquier caso, tampoco podemos dejar pasar por alto que la parte actora tampoco ha acreditado, debidamente, la transmisión sucesora en que pretende amparar su legitimación. Los testimonios parciales aportados de contrario son claramente insuficientes. En este sentido, la Jurisprudencia es muy clara a la hora de exigir la necesaria inclusión del crédito que se reclama en la operación de transmisión, cuestión ésta que no sucede en el presente caso y que difícilmente podría suceder ya que el crédito de mi representado jamás fue objeto de transmisión alguna al BBVA en atención al Fondo de titulización antes señalado. Prueba de ello es que los testimonios parciales aportados de contrario, no hacen ningún tipo de mención al contrato de préstamo objeto de este procedimiento, siendo documentos elaborados unilateralmente por la entidad demandante a través de la Sociedad gestora Anticipa.

Precisamente, por todo ello, se insiste en la trascendencia de los certificados emitidos por la entidad BBVA que contradicen la sucesión universal en la que se ampara la parte actora para acreditar su controvertida legitimación; lo que unido al hecho de que en el escrito de demanda se haga constar que Anticipa Real es la sociedad gestora del BBVA aunque tampoco se aporte ni un sólo documento que avale semejante relación o vínculo, hacen llegar a la única conclusión de la verdadera falta de legitimación activa de la parte actora en el presente procedimiento, y al absoluta vacío motivador en que incurre la Sentencia que se recurre.

III.- Resuelve un caso idéntico al que hoy nos ocupa la Sentencia de la Sec. 11 de la AP de Barcelona con argumentos que se hacen propios en la presente y que conducen a la desestimación de este primer motivo de recurso:

' La controversia en relación a la legitimación viene constituida, ya en detalle, por la titulización del crédito con garantía hipotecaria a través de la escritura de constitución de FTA2015, fondo de titulización de activos, cesión de derechos de crédito y emisión y suscripción de bonos de titulización de fecha 15 de Abril de 2015 en la que intervinieron Catalunya Banc SA, Gesticaixa SGFT SA, sociedad gestora de fondos de titulización de activos, MIDCO, el FROB y finalmente Anticipa Real Estate SLU.

Partiendo de la premisa de que el préstamo hipotecario objeto de reclamación está incluido en dicha escritura es preciso determinar si con carácter general la operación priva de legitimación activa a BBVA SA o si con carácter particular lo hace la cláusula 8.1.1 de la escritura en relación a la subcontratación con el Servicer, Anticipa Real Estate SLU de la gestión y administración del crédito con inclusión del ejercicio de las acciones hipotecarias.

Pues bien, es cierto que en los casos de transmisión de un crédito a un Fondo de Titulización ciertamente existen distintos criterios jurisprudenciales en cuanto a si dicha operativa implica un cambio de titularidad del contrato. Sin embargo ya en la reunión de Presidentes de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el 15 de julio de 2016, se acordó que corresponde dicha legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación pueda compeler al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, al ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. Y en caso de inactividad del emisor, instar el participe la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad. Esto es, la legitimación activa corresponde al acreedor hipotecario sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Entendemos por ello que es clara la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción resolutoria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios, pues en la certificación registral consta como acreedor hipotecario Caixa d'Estalvis de Catalunya Tarragona y Manresa, siendo hecho notorio que dicha entidad junto con otras, transmitió toda su actividad bancaria a BBVA S.A., quien se subrogó en la titularidad de todos los bienes, derechos y obligaciones de aquéllas. Si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.

Este es el criterio seguido de forma constante en esta Sección. Así, a título de ejemplo la sentencia de 16 de Julio del 2020, ponente Sr. Gómez, ya indicaba que : A estas alturas del proceso ya está fuera de discusión que la constitución del FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos con aportación del crédito objeto del presente proceso no entraña su cesión conforme a los arts. 1.526 y ss. CCivil, ni en consecuencia priva a la titular originaria de facultades para reclamar su efectividad y por ende para ocupar la posición activa en el presente juicio ejecutivo ( arts. 10 , 538.2 .I y 540 LECivil en relación a los arts. 15 de la Ley 2/81, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario y 26.3.II y 30 del Real Decreto 716/09, de 24 abril; Acuerdo de 15/7/16 de unificación de criterios de las Secciones Civiles de la AP de Barcelona y SsAAPP de Madrid, Sec. 8ª, 431/18 de 15/10 y Sec. 21ª, 307/18 de 18/9 , de Barcelona, Sec. 19ª, 658/19 de 11/12 y Sec. 13ª, 1.196/19 de 5/12 y de Valencia, Sec. 8ª, 570/19 de 9/12 ).

Y esta conclusión no queda desvirtuada por la escritura de titulización del año 2015. La acreedora hipotecaria mantiene, por disposición del artículo 30 del Reglamento 716/2019 de 24 de Abril la legitimación activa para la ejecución del préstamo o crédito hipotecario y esta legitimación se mantiene tras la escritura de fecha 15 de Abril de 2015. Se vuelve a poner de manifiesto la configuración legal del derecho procesal de la acreedora hipotecaria sobre la sociedad gestora. El hecho de que se subcontraten determinadas funciones con el Servicer para la administración, gestión y recobro de la cartera de créditos titulizada no implica la desaparición procesal del contratante principal. Esto es, sin perjuicio de las acciones que en el plano obligacional y por la externalización de determinados servicios pudiera plantear Anticipa Real Estate S.L. frente a BBVA SA, esta sociedad financiera mantiene la legitimación frente a los deudores hipotecarios que son ajenos a la relación contractual de mandato sin que pueda considerarse que la legitimación del mandatario para actuar ( y que habría que conjugar con los límites de la ley 2/1981) prive de las facultades precisas al mandante. A mayor abundamiento, la acción ejercitada por BBVA en el escrito de demanda no es la real encaminada a lograr la efectividad del derecho de hipoteca en la forma en que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad ( art. 681 y ss. LECivil), sino la personal de reclamación del préstamo subyacente recogido en escritura pública ( art. 517.2.4º LECivil) cuya titularidad no se discute a la vista de la documental que recoge las transformaciones societarias operadas ( art. 540 LECivil).

Como elemento jurídico final y argumento confirmatorio, basta acudir a la sentencia de la Sala I del TS de fecha 20 de Octubre de 2021 en la que determina que la legitimación activa para el ejercicio de acciones judiciales, en este tipo de casos, le corresponde al banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario titulizado, añadiendo que no solo ostentan legitimación activa plena en procesos de ejecución hipotecaria, sino que pueden también acudir al cauce del juicio declarativo ordinario, destinadas al cobro de las cantidades que adeude el deudor hipotecario cuando haya incumplido su obligación.

El Tribunal Supremo llega a esta conclusión porque entiende que la titulización de un préstamo o crédito hipotecario determina que sobre el mismo exista, en el lado activo, una suerte de cotitularidad, de manera que la entidad emisora conserva la cualidad de acreedor hipotecario sobre el crédito o préstamo hipotecario preexistente concertado con el deudor hipotecario. Entiende así la sentencia que la titulización no supone una alteración de la relación jurídica entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecario porque la titulización no conlleva la cesión de la posición acreedora que el banco emisor ostenta en el crédito hipotecario, ni en consecuencia, de la titularidad del mismo.

Aclara además que el reconocimiento de la legitimación activa a las entidades emisoras para entablar acciones judiciales no impide que pueda también ejercitarlas el titular de las participaciones hipotecarias si este último no recibe los pagos a que tiene derecho como consecuencia del impago del deudor hipotecario. En estos supuestos, añade el Tribunal Supremo que la legitimación puede ser conjunta con el acreedor hipotecario emisor de las participaciones o bien por subrogación si éste último no ejercita acción alguna, en línea con lo establecido en los apartados 3 y 4 de la Disposición Adicional Primera Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (antiguo artículo 15 de la recientemente derogada Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario).

BBVA SA ostenta legitimación activa en la reclamación operada del préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos frente a los demandados y ello conduce a la desestimación del recurso

IV.- Y no es cierto, por último, la alegación de la recurrente en cuanto a la falta de acreditación por BBVA de la transmisión sucesora en que pretende amparar su legitimación, alegando la naturaleza parcial de los testimonios Notariales que se califican como insuficientes en tanto que no hacen prueba de la inclusión del crédito que se reclama en la operación de transmisión

El crédito resulta suficientemente identificado como transmitido en ambos casos, sin que sea imprescindible para entender válida tal cesión el que se aporten los concretos contratos de venta de cartera de créditos íntegros, una vez dada fe por el Notario de que el contrato de que se trata es uno de los incluidos en las dos operaciones de compraventa. Tampoco es necesario saber cuál fue el precio pagado por tales compraventas. En el mismo sentido, Sentencia de la Sec. 11 de la AP de Madrid de 11 de marzo de 2022

v.- Se impugna también la validez de las cesiones en cuanto no consta que se hayan notificado al deudor. Si bien constan en autos documentos que acreditan que en ambos casos se remitieron las correspondientes notificaciones, no hay certeza real de su recepción; ahora bien, no se considera necesario para su validez la notificación al deudor, y así se señala por el Tribunal Supremo, cuya doctrina se expone, entre otras en sentencia 679/2009, de 3 de noviembre en los siguientes términos: Aunque deban tenerse en cuenta, en cada caso, las particularidades del contrato que le sirva de instrumento y lo que las partes pacten en ejercicio de su autonomía, la cesión de créditos, como negocio inter vivos, consensual y típicamente traslativo, se perfecciona por el acuerdo de voluntades de cedente -antiguo acreedor- y cesionario -nuevo acreedor-, sin necesidad de que preste su consentimiento el deudor cedido o, incluso, de que tenga conocimiento del cambio subjetivo operado en el lado activo de la relación de obligación. Además, la cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título de la compraventa -el cuarto del libro cuarto-. Tampoco es necesario para su eficacia el consentimiento ni el conocimiento del deudor -a lo que nos referimos antes para examinar el aspecto genético de la cesión-, salvo a los fines previstos en el artículo 1.527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVILEN RELACIÓN AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA PARTEDEMANDANTE Y, ADEMÁS, A LA FALTA DE ACREDITACIÓN DE LAS CANTIDADES DEBIDAS.

Alega la recurrente que no cabe apreciar que concurre un incumplimiento que permita la estimación del artículo 1.124 del Código Civil en su modalidad de cumplimiento, como se señala en la Sentencia que se recurre, pues existen dos cuestiones relevantes que no han sido tenidas en cuenta, pese haber sido alegadas: 1º- Que la parte demandante ha incumplido sus obligaciones.2º- Y que además no ha acreditado fehacientemente el saldo deudor que reclama.

II.- El incumplimiento previo de la entidad de crédito vendría de la mano, según se alega, de la falta de comunicación de la cesión del crédito a la recurrente y en este punto es preciso recalcar que no es cierto que la resolución de primer grado obvie dar respuesta al demandado, antes bien, con criterio compartido con este órgano viene a fijar que la falta de notificación de la cesión, no invalida la transmisión del crédito, ni se traduce en un incumplimiento contractual respecto de la cesionaria. Por ello concluye la sentencia recurrida, que 'Ninguna trascendencia habrá de tener a este respecto la falta de comunicación de la cesión del crédito invocada por el demandado en relación con la declaración de nulidad de la cláusula octava de la escritura de préstamo hipotecario efectuada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Lugo. Y ello por cuanto lo que señala dicha Sentencia es que la renuncia anticipada al derecho a ser comunicado de la cesión del contrato hipotecario es nula, pero de ello no puede seguirse la nulidad del contrato cedido'.

Reiteramos que la cesión de créditos es un negocio jurídico para cuya perfección, validez o eficacia no se requiere ningún acto complementario o traspaso posesorio, ni tampoco el consentimiento o el conocimiento previo del deudor cedido, pudiendo hacerse válidamente aun contra su voluntad, al ser un negocio jurídico que se desenvuelve exclusivamente entre cedente y cesionario ( SS TS 16 octubre 1982, 27 septiembre 1991, 1 octubre 2001, 26 marzo 2007 y 3 noviembre 2009), de manera que la finalidad que tiene la notificación de la cesión, o su puesta en conocimiento del deudor, no es tanto producir la transmisión del crédito y legitimar al cesionario para el ejercicio del derecho adquirido, como proteger al 'solvens' de buena fe, por lo que sólo determina que, desde el momento de la notificación, no pueda reputarse pago legítimo el hecho por el deudor cedido en favor del cedente, y no produce otro efecto que el de impedir que se produzca la liberación de su obligación si, por desconocer la cesión, satisface su deuda al cedente y no al cesionario, conforme previene el art. 1527 del Código Civil ( SS TS 6 marzo 1973, 11 enero 1983, 23 junio 1989, 13 junio 1997, 19 febrero 2004, 26 marzo 2007 y 3 noviembre 2009), ya que el deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico de cesión o la falta de notificación del mismo le pueda causar perjuicio alguno ( SS TS 1 octubre 2001 y 26 marzo 2007).

Más aún cuando en el caso de autos, el deudor incurre en incumplimiento de sus obligaciones contractuales tanto antes como después de la cesión del crédito, pues no consta que producida aquella, hubiere efectuado pago alguno a la cedente.

II.- Finalmente se alega que la entidad demandante tampoco habría acreditado fehacientemente el saldo deudor que reclama, siendo ésta una cuestión que le correspondía en virtud de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 217de la LEC. Y en tal sentido se argumenta que se ha desvirtuado la presunción de exactitud del documento notarial en que se lleva a cabo al señalarse que hubo una primera disposición en septiembre de 2.003, por importe total de 118.400€, mientras que la escritura pública del préstamo hipotecario refiere que la primera disposición fue enjulio de 2.002, y por importe de 40.000€ (pacto primero, DISPOSICIÓN INICIAL), de donde no cabe sino derivar en una contradicción entre lo dispuesto en la escritura de financiación de mi representado y el documento de liquidación aportado por la entidad demandante que impide dar validez al mismo.

Primera y obligada mención en este punto es la incorrecta interpretación de las reglas de la carga de la prueba por parte de la apelante, y es que con arreglo a un criterio jurisprudencial unánime, los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros, y aunque la fuerza probatoria así atribuida puede ser desvirtuada por prueba en contrario, como de manera reiterada tiene reconocido la jurisprudencia de la Sala 1ª, ello no empece que, en tanto no surja tal prueba, se esté en presencia de una presunción que beneficia al receptor de la declaración emitida en el documento, presunción la indicada que, en la práctica, traslada la carga de la prueba al autor de las declaraciones en el documento público ( STS de 10 de julio de 1994).

En los casos en los que se sostiene, como aquí acontece, que estamos ante una apreciación irracional en la sentencia recurrida respecto a que la certificación de liquidación de la cuenta de crédito entregada notarialmente no corresponda a la póliza de apertura de crédito suscrita por los demandados con el Banco apelado, debe aportarse por esta alguna clase de prueba respecto a poder destruir que movimientos de su cuenta en el Banco no tienen correspondencia con la póliza.

Y, a la postre, la certificación de saldo constituye un documento mercantil, que de no ser veraz se habría incurrido en falsedad documental, sin que en el procedimiento los demandados hayan aportado prueba alguna que permita estimar como erróneos los asientos relativos a los movimientos de ingresos y pagos que en la misma figuran. En la medida que a tal certificación ha de concedérsele presunción de veracidad (también conforme a la realidad social de nuestro tiempo), a los demandados les incumbía, conforme al art. 217 de la LEC, la prueba de los posibles errores que pudieran existir en el certificado de la cuenta.

Se señala por este recurrente que existen múltiples e incomprensibles contradicciones o errores en la cuenta presentada, incluso de carácter informático, pero no se aclara en modo alguno en qué consisten y menos se prueban, a los efectos de la determinación del importe objeto de condena.

La parte demandada ha dispuesto de la línea de crédito concedida en la póliza en la forma propia de tales contratos, distinta del contrato de préstamo, en el que se hace la entrega de la cantidad en el momento del contrato, originándose desde tal momento la deuda a favor del Banco. Y, si se pone en cuestión el que los actos de disposición de la cuenta de crédito, cuyo extracto se aporta y que se corresponde con la póliza, no son reales, ha de probarse el por qué no lo son, cuando resulta que es obvio el que la no recepción inmediata del importe de la póliza es propia del contrato de apertura de crédito, pues no era una póliza de préstamo.

Lo que se pactó en el contrato era permitir la disposición de los fondos, sin necesidad de ingreso. Y como se ha dicho no hay prueba de que no se hayan hecho los actos de disposición del crédito hasta la cantidad reclamada, en virtud de devoluciones hechas por la parte demandada.

Es más, la entidad de crédito, en su escrito de oposición a la apelación, aclara, y así se comprueba por la Sala que 'es cierto que se reclama una disposición de 19-09-2003, de 118.400 euros. Y es la primera en antigüedad que se reclama. Pero es falso que se indique en el documento que es la primera disposición. En el documento, en la parte expositiva, el Notario indica de forma acertada, que en fecha 11 de julio de 2002, se concedió un crédito hasta el límite de 118.400 euros. Lo que es correcto. Ello es independiente, con que a esa fecha se haga una primera disposición de solo 40.000 euros. El crédito es hasta límite de 118.400 euros, que es loque dice el Notario en la parte expositiva. Por lo que no hay contradicción con la escritura.Y en los extractos, se aprecia que se reclaman dos disposiciones distintas. Una de 19-09-2003 de 118.400 euros. Y no aparece la primera de 11-07-2002 de 40.000 euros. Pero ello es correcto. Pues la primera disposición, se canceló y amortizó, y ya no hay deuda, pues en fecha 19-09-2003 el demandado, que había dispuesto solo de 40.000 euros de su límite de crédito de 118.400 euros, solicitó disponer del total restante. Y en lugar de darle la diferencia, lo que se hizo es entregarle la totalidad del crédito, y amortizar la parte pendiente de la disposición inicial. Por lo que dispuso en 19-09-2003 de 118.400 euros, y se canceló los 40.000 iniciales.

Por ello, acertadamente en el extracto indica que se trata de una disposición de 19-09-2003, pero que la formalización es de 11-07-2002 , que es la fecha de la escritura. Pero en ningún caso se dice que sea la primera disposición, en dicho extracto. Por tanto, no existe la contradicción que alega la adversa en la documentación, y en el acta de saldo. Que acredita perfecta y exactamente la deuda vencida impagada a fecha del cálculo, que es a lo que se ha condenado al demandada'

Se desestima el motivo.

CUARTO.-Por último, se alega infracción del art. 394 LEC considerando la parte que existen serias dudas de hecho y de derecho que, independientemente de la estimación o no de la demanda, determinan la no imposición de costas, por lo que se interesa la revocación de dicho pronunciamiento.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000, precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881, incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas que arrojen un fundado estado de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, derivado de su complejidad o dificultad, con independencia de la interpretación o la valoración subjetiva que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC).

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

La incertidumbre inicial de los hechos objeto de enjuiciamiento no constituye por tanto un elemento suficiente para poder apreciar causa que permita derogar el criterio del vencimiento objetivo, más aún cuando la prueba practicada en autos, es indubitada en cuanto a los hechos impeditivos argumentados por la parte demandada. Se impone el criterio de vencimiento objetivo, cuya finalidad es colocar en situación de indemnidad a quien se ha visto obligado a soportar los gastos inherentes al procedimiento judicial para obtener la justa tutela de su derecho.

Se desestima el motivo

QUINTO.-Se desestima el recurso, se confirma la resolución recurrida y procede la condena en costas causadas en segunda instancia a la apelante

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso, se confirma la resolución recurrida y procede la condena en costas causadas en segunda instancia a la apelante

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.