Sentencia Civil Nº 555/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 446/2004 de 14 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00555/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax: 913978915

N.I.G. 28000 1 7005332 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 446 /2004

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1634 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: DON Augusto

Procurador: DON MAXIMO LUCENA FERNANDEZ REINOSO

Contra: DOÑA Lourdes

Procurador: DOÑA SONIA CASQUEIRO ALVAREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

___________________________________________/

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 1634/02, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una como demandante apelante, Don Augusto , representado por el Procurador Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso.

De otra, como demandada apelante, Doña Lourdes , representada por la Procuradora Doña Sonia Casqueiro Alvarez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso, en representación de Don Augusto , seguidos contra Doña Lourdes , representada por la Procuradora Doña Sonia Casqueiro Alvarez, y estimando también parcialmente igualmente la demanda formulada de contrario, debo declarar y declaro no haber lugar a la privación de la patria potestad de Don Augusto sobre los menores habidos de su relación con Doña Lourdes , estableciendo como medidas en relación con los menores que:

1º.- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad ostentada por ambos progenitores.

2º.- El régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio con los hijos comunes, se determinará de común acuerdo por ambos progenitores en beneficio de los menores. No obstante, en caso de desacuerdo al respecto, y durante un período de dos meses a contar desde la fecha de la presente resolución, el padre podrá disfruta de la compañía de los menores en fines de semana alternos sin pernocta, esto es, el sábado y el domingo desde las 12 a 19 horas, además de la tarde de los miércoles de 17 a 19 horas. Transcurrido dicho período de dos meses se aplicará el régimen ordinario consistente en fines de semana alternos -en el período que después se dirá-, más un día entre semana, que en caso de desacuerdo, será los miércoles desde las 17 horas o salida del colegio hasta las 19 horas y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Blanca (si las hubiere según el calendario escolar) en los años pares y la Semana Santa en los impares. Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo. Las entregas y recogidas de los menores podrán ser realizadas por la persona de su familia que designe al padre, y que habrá de ser comunicada previamente a la madre.

El primer período de vacaciones escolares de navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 20 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana santa y la semana blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del último día lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y semana blanca y verano.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM000 de Móstoles y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos comunes, pudiendo el Sr. Augusto , retirar de la misma, previo inventario, aquellos objetos de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales profesionales o laborales.

4º.- Se fija como pensión para el mantenimiento de cada uno de los dos hijos comunes a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de ciento veinticinco (125 euros) mensuales que deberá ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente cada 1º de enero en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abona directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor, debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento del hijo.

5º.- No ha lugar al resto de lo solicitado.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes, y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que contra esta resolución cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días desde el de su notificación, que habrá de prepararse ante este Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 455 y siguientes de la Lec".

Con fecha 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "SE ACUERDA Aclarar la sentencia de fecha 28 de octubre de 2003 solicitada por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Alvarez en nombre y representación de Dª Lourdes en lo referente al régimen de visitas en el sentido contenido en el fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Así lo manda y firma S.S.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se declare pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda que fue familiar, a la sazón, propiedad de los padres del recurrente, habida cuenta de que dicha vivienda fue abandonada voluntariamente por la apelada el mes de diciembre de 2001, y actualmente es ocupada por terceras personas, negando que hubiera ejercido conducta alguna tendente al desalojo forzoso de aquélla de dicha vivienda.

Asimismo, y en razón de los ingresos que percibe, y puesto que la apelada reside en el domicilio de su madre, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en 180,30Ç mensuales para los hijos.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite procesal antes indicado, ha solicitado que en concepto de alimentos se establezca el importe de 420Ç mensuales, habida cuenta de que la madre se encuentra en el paro, sin prestación, y el percibe superiores ingresos a los que indica. En lo demás, solicitó la confirmación de la sentencia. Ambas partes, han presentado respectivos escritos de oposición a los recursos interpuestos , respectivamente.

SEGUNDO: Ciertamente, el artículo 96 del Código Civil, como regla general, establece la posibilidad de otorgar el derecho de uso de la vivienda que fue familiar en favor de los hijos menores y del progenitor que convive con ellos, siendo preciso justificar la necesidad de ocupar dicha vivienda, cuando no pertenece a los progenitores o teniendo en cuenta la falta de alternativa de alojamiento y las propias posibilidades económicas del progenitor custodio.

Dicho lo anterior, constituye una excepción a dicha regla general la posibilidad de no efectuar pronunciamiento alguno sobre el derecho de uso de la vivienda cuando no se acredita la necesidad de su ocupación, o cuando se tiene cubierta la necesidad primaria de alojamiento con carácter permanente y estable, excepción que tiene también su aplicación en aquellos supuestos en los que no consta acreditado el abandono forzoso de dicha vivienda familiar y cuando se consiente una determinada situación de hecho, una vez que se produce el abandono de dicha vivienda, transcurriendo desde entonces un tiempo hasta que se interpone la demanda, cual es el caso.

En modo alguno queda acreditado que la demandada haya sido forzada a abandonar dicha vivienda familiar, a la sazón, propiedad de los padres del actor, sino que, antes bien, consta acreditado que se produce dicho abandono de la vivienda en el mes de diciembre de 2001, siendo así que se interpone la demanda en el mes de septiembre de 2002. Por otra parte, se afirma por el actor que actualmente dicha vivienda es ocupada por terceras personas, lo cual justifica también la improcedencia de asignar el derecho de uso sobre dicha vivienda, pues, a mayor abundamiento, consta que tanto la demandada como los hijos se encuentran ya residiendo en el domicilio de la madre de aquélla.

Por todo cuanto antecede, es de estimar el recurso del demandante en este apartado para declarar que no procede pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

TERCERO: Ambas partes sostienen pretensiones distintas sobre la cuantía de los alimentos, a lo que debe darse respuesta conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, pues dicha cuantía debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se deben sopesar los ingresos del obligado a la prestación, la posibilidad de obtener dichos ingresos quien ostenta la custodia, las necesidades ordinarias que deban afrontarse, con referencia al alojamiento y a los gastos de educación, vestido, alimentación y mantenimiento en general de la prole.

En este sentido, aun siendo cierto que los hijos se encuentran en un centro infantil, es lo cierto se ha propiciado, a través de la subvención, ayuda para el gasto que genera la estancia de los hijos en dicho centro.

El demandante, de profesión camarero, obtiene ingresos que superan los 700Ç mensuales, más las extraordinarias y el concepto de propina.

El hecho de que actualmente la demandada esté sin trabajo no permite afirmar que tal situación se vaya a prorrogar en el tiempo, por cuanto que ha estado con carácter habitual incorporada al mundo laboral, y por tanto, se estima que podrá contribuir también a la prestación alimenticia, debiéndose añadir que el actor debe soportar la carga del pago de un préstamo, aun con la ayuda de sus padres. Cabe recordar que tanto la demandada como los hijos tiene cubierta la necesidad de alojamiento, sin gasto alguno, todo lo cual determina la confirmación del pronunciamiento contenido la sentencia impugnada, en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, con desestimación de sendos recursos.

CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandante, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada, dada la naturaleza y objeto de se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso, en nombre y representación de Don Augusto y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Sonia Casqueiro Alvarez, en nombre y representación de Doña Lourdes , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, en autos sobre guarda y custodia nº 1634/02, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar no haber lugar a pronunciamiento alguno sobre el derecho de uso de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.