Sentencia Civil Nº 555/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 529/2008 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 529/08

Procedente del procedimiento nº 943/07

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 529/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2008 en el procedimiento nº 943/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

en el que es recurrente GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., y apelado GAS ARAGÓN, S.A., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey

de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 23 de diciembre de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de GAS ARAGÓN, S.A. (GASA) contra la entidad GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. (GNCOM) y, en consecuencia, CONDENAR a la referida demandada a que abone a la actora la suma de 777.251,81.-euros de principal, más los intereses vencidos de dicha cantidad desde la fecha del impago de la misma que a la interposición de la demanda ascendían a la suman de 69.353,30 euros, y los intereses legales que venzan hasta el pago del principal así como CONDENANDO a la demandada al pago de las costas de la presente litis."

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Gas Aragón SA reclama a Gas Natural Comercializadora, SA la cantidad de 777.251,81? más 69.353,30? de intereses legales devengados hasta la fecha de interposición de la demanda. La deuda derivaría de los contratos de acceso a las instalaciones suscritos entre las partes en fechas 1 de septiembre y 1 de diciembre de 2001. Alega la demandante que, en virtud de lo acordado, Gas Natural Comercializadora, SA se abastecía de la planta satélite de regasificación de la que dispone Gas Aragón SA en Teruel para así poder suministrar a sus clientes. Esta planta satélite a su vez se aprovisionaba de gas en estado líquido que se transportaba por carretera en camiones cisterna y que regasificaba para introducirlo en su red de distribución, servicios adicionales que debían ser abonados conforme se pactó en el contrato. Añade que, a partir del 1 de enero del 2003, la demandada ha dejado de satisfacer las partidas facturadas por el transporte de gas licuado en camiones cisternas hasta la planta satélite, sin deducción de mermas y la gestión de descarga de tales camiones, conceptos que son los que se reclaman en el presente litigio.

La demandada su opuso a la demanda. Alega en síntesis que la reclamación del coste de aquellos servicios adicionales ya se contemplaron en el contrato y debían ser abonados conforme se establecía en su cláusula cuarta . En todo caso, la facturación emitida por Gas Aragón contradice la normativa reguladora del sector porque supondría el cobro de un servicio y por tanto un coste adicional, por el solo hecho de haber cambiado algunos clientes del sistema de suministro a tarifa al sistema liberalizado, lo que no se permite por la legislación. Subsidiariamente, opone pluspetición por no ajustarse los importes facturados a lo acordado. Finalmente se opone a las partidas facturadas como mermas porque la legislación no permite a los distribuidores cobrar por ellas, ni se contempló en el contrato esta posibilidad; ni tan siquiera se ha probado de que se hayan producido. En todo caso, la cantidad facturada sería excesiva.

La sentencia estima la demanda. Parte de que, la comercialización vendrá determinadas por las condiciones pactadas entre las partes, según establece el artículo 60 de la Ley 34/1998 de 7 de octubre de liberalización del sector y entrando en cada una de los conceptos reclamados dispone que:

1) El coste del desplazamiento de gas licuado con camiones cisterna desde la planta de Cartagena hasta la planta satélite de Teruel ( 585.824,97?), no está incluido en los peajes y cánones de transporte porque aquel está expresamente excluido de las instalaciones integradas dentro del sistema gasista español. Desestima asimismo exceso en la facturación

2) Estima la cantidad que se reclama por mermas ( 110.863,97?) porque la facturación ha de partir del gas transportado sin reducción alguna

3) Acoge, asimismo, la reclamación por la gestión de descargas (80.359,79?) al entender que el peaje de distribución no incorpora per se el coste de la descarga de los camiones cisternas

Recurre Gas Natural Comercializadora, SA alegando que:

I)- En el contrato se describieron todas las actividades a realizar por Gas Aragón y todas ellas, se abonaría con el peaje de distribución, el canon mensual de regasificación y el canon de transporte, que lógicamente incluía la gestión de descargas, pues de otro modo se hubiera previsto en la cláusula cuarta como un pago específico y distinto de los anteriores. Prueba de ello es que tal partida no se ha facturado hasta noviembre del 2003, casi dos años después de la vigencia de los contratos.

II)-. La prueba ha sido erróneamente valorada respecto a las dos clases de mermas que se producen durante el proceso de suministro y que son facturadas por la demandante de manera separada.

a).- Las mermas de distribución y regasificación, forman parte del sistema gasista y como tal están expresamente contempladas en el art. 25.4 RD 949/01 y si bien están excluidas de peajes y cánones, se prevé su retribución con la concesión de un derecho de retención por parte de los transportistas y distribuidores de un porcentaje del gas descargado que atraviesa sus instalaciones. En todo caso , la reclamación por mermas de regasificación no sería procedente porque éstas están previstas para las plantas de regasificación mientras que las que se reclaman se producen en las plantas satélites, que no forman parte de las instalaciones de distribución.

b).- las mermas de transporte no están reguladas sino que para ellas rige el principio de libertad de pacto sin que en el presente caso, se haya previsto que deban ser abonadas por el comercializador

III)- El artículo 45 RD 1434/02 expresamente prohíbe que el cambio de suministro a tarifa al mercado liberalizado suponga algún coste para el consumidor o para la empresa comercializadora, por lo que Gas Aragón no puede reclamar por el transporte de gas licuado en camiones cisterna cuando sus clientes, a los que va destinado el gas, lo habían sido previamente de Gas Aragón y a tarifa. En todo caso, el importe facturado es sustancialmente superior al que se estipula en el contrato debiéndose reducir en 133.927,19 ?.

SEGUNDO.- La finalidad que se pretendía con la Ley 34/1998 de 7 de octubre era, como se indica en la propia Exposición de Motivos, la de conseguir una regulación más abierta del sector de hidrocarburos que permitiera a compaginar la salvaguarda de los intereses generales por parte de los poderes públicos a través de la propia normativa y la ampliación del campo de actuación de la libre iniciativa empresarial. Así en su artículo 1 se relacionan las concretas actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la ley. En el 58 los sujetos ( transportistas, distribuidores y comercializadores) que actúan en el sistema de suministro de gas natural por canalización con expresa especificación ( artículo 59 ) de aquel instalaciones que integran el sistema gasista o red básica de gas natural. Las actividades realizadas por aquellos sujetos se desarrollarán en régimen de libre competencia, y la comercialización se ejercerá libremente en los términos previstos en la propia ley y su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes. En tales términos lo dispone el artículo 60 de aquella ley .

La Comisión Nacional de Energía, organismo creado por la Ley 34/98 con las funciones que se relacionan en el apartado 3º de la Disposición Adicional Undécima , en su informe de 17 de junio de 2004, aborde la problemática que se planteaba en relación con la suscripción de los contratos de acceso a terceros a las redes y más concretamente cuando los clientes son suministrados desde una red de distribución que se abastece desde una planta satélite de GNL (como es el presente caso). Señala aquel organismo que, si el cliente se suministra a tarifa, es el distribuidor quien debe asumir el coste y la logística de la carga de cisternas en las plantas de regasificación, su transporte por carretera y su descarga en las plantas satélites. Por el contrario si el cliente decide ser suministrado por un comercializador ( en el presente caso Gas Natural Comercializadora SA), ésta suscribirá con el distribuidor ( Gas Aragón SA) el correspondiente contrato de acceso de transporte y distribución como si se tratara de cualquier otro consumidor. "En este caso-- se añade en aquel informe-- la obligación de la carga de cisternas en plantas de regasificación, transporte por carretera y descarga en la planta satélite recae en el comercializador" que puede gestionar él mismo este servicio o negociar un contrato con el distribuidor.

En un posterior informe, el de 19 de de enero del 2006, trata aquella Comisión de los costes de transporte de GNL en camiones cisternas para el suministro a través de plantas satélites y las condiciones de prestación de este servicio. Explica que en el caso de suministro de gas natural a clientes que se encuentran conectados a redes de distribución alimentadas a través de una planta satélite, el transporte de gas no utiliza gasoductos de transporte sino que se realiza a través de camiones cisterna de GNL cargados en las plantas de regasificación. El gas se transporta pues por carretera hasta las plantas satélites, donde se almacena, regasifica y se introduce en la red de gasoductos de distribución asociada. Pues, bien, como concluye la Comisión Nacional de Energía en su informe, el transporte de GNL por carretera en camiones cisterna no forma parte de la red gasista, al no estar incluida en la relación del artículo 59 de la ley 34/1998 , y suele contratarse con empresas especializadas en las condiciones libremente pactadas. No se configura, pues, como una actividad regulada del sector del gas y su coste, conforme con el artículo 29.2 b) del Real Decreto 949/01 debe ser asumido por la comercializadora y no se abona con el peaje de transporte y distribución que prevé aquel precepto. Añade, finalmente el informe que "como actividad no regulada, el transporte por carretera de GNL en camiones cisterna para el suministro a través de planta satélite constituye un servicio auxiliar que pueden prestar las empresas distribuidoras de gas natural, pactando libremente con los sujetos interesados las condiciones de desarrollo del mismo y su retribución económica".

Gas Aragón, SA y Gas Natural Comercializadora SA suscribieron en septiembre y noviembre de 2001 sendos contratos que tenían por objeto atender la actividad de comercialización y el acceso de la comercializadora a las instalaciones de Gas Aragón SA ( red de distribución, planta de almacenamiento y regasificación de GNL en el polígono La Paz de Teruel) estableciendo "la forma de facturar y cobrar el peaje de acceso y utilización de tales infraestructuras". En contraprestación al acceso a las instalaciones de distribución, y por tanto por su uso, la comercializadora debía de abonar el peaje de distribución ( artículo 29. 2b RD 949/01 ) para cuyo cálculo se remitía a la fórmula que figura en la Orden del Ministerio de Economía de 28 de julio de 2000 fijándose, a tales efectos, el punto de suministro o de salida y la reserva diaria de capacidad de distribución.

Por otra parte, en este mismo contrato ya se preveía que el suministro contratado requería el uso de la planta satélite que se abastecía de GNL que debía ser transportado con camiones cisternas desde la planta de Cartagena. Se pactó entre las partes que este sistema auxiliar ( que como se ha dicho la CNE no considera incluido en el sistema gasista) se gestionaría por la propia distribuidora ( cláusula 3ª ) abonando por ello la comercializadora un canon mensual de 408,2 ptas/ m3 de regasificación y 0,435ptas/ termia por el transporte de cisternas (cláusula 4ª ), contraprestación que nada que tiene que ver con los peajes de distribución del artículo 29.2 b) del RD 949/01 .

Gas Aragón SA, desde la suscripción de los contratos, ha venido facturando a Gas Natural Comercializadora SA, conforme a lo pactado, por el desplazamiento de GNL en camiones cisternas desde la planta de Cartagena hasta la planta satélite de Teruel. Gas Natural Comercializadora SA ha abonado estas facturas hasta enero del 2003 al entender que con la entrada en vigor del RD 1134/02 de 27 de diciembre, no puede la distribuidora reclamar el coste de ese transporte cuando el GNL transportado lo es para ser suministrado en régimen de libre mercado a un cliente que anteriormente lo había sido a tarifa ( carta de la ahora demandada a Gas Aragón SAf.118) y a quien, en dicho régimen, la distribuidora no podía reclamárselo, como se declaró en la sentencia dictada en el procedimiento que mantuvieron Turolgres y Gas Aragón ( f.395).

La sentencia dictada en la primera instancia entiende que la sentencia del Juzgado de Teruel en el conflicto que separaba Gas Aragón con uno de sus clientes a tarifa en nada afecta a la cuestión planteada en el presente litigio y por otra parte la entrada en vigor del RD 1134/02, y en concreto lo previsto en su artículo 45 , no excluye la obligación de la comercializadora de pagar aquellos servicios auxiliares. La conclusión que se alcanza por el Juzgado ha de ser compartido por este Tribunal.

Efectivamente, como se razona en aquella sentencia, la resolución dictada por el Juzgado núm. 2 de Teruel ( f. 395) lo que resolvía era la posibilidad de que la distribuidora pudiera repercutir los costes de ese transporte a un cliente que lo era "a tarifa". La CNE en su informe de 17 de junio del 2006 ha señalado que en caso de clientes con suministro "a tarifa", es el distribuidor quien debe asumir el coste y la logística de la carga , transporte y descarga, cuestión distinta de la que se plantea en el presente litigio, en la que el conflicto se plantea entre la distribuidora y la comercializadora para el suministro a clientes a libre mercado.

Insiste el apelante en su recurso que el artículo 45 RD 1134/02 impide que la distribuidora pueda reclamar el coste de tales servicios auxiliares cuando el suministro de GNL lo es para un cliente a libre mercado que antes lo era a tarifa. Ante todo señalar que este supuesto se plantea respecto uno solo de los clientes suministrados por Gas Natural Comercializadora, SA

Establece el citado artículo 45 que "cualquier consumidor cuyo suministro de gas natural se realice a tarifas y que tenga la consideración de cualificado podrá solicitar, por sí mismo o a través de la nueva comercializadora, a la distribuidora que tuviera asignado el punto de suministro el cambio de suministrador, aportando la conformidad del consumidor" añadiendo en su apartado 4º que "el cambio del suministro a tarifas al mercado liberalizado no supondrá el reconocimiento de ningún coste para el consumidor ni para la empresa comercializadora. La factura de liquidación del suministro incluirá exclusivamente los importes correspondientes al suministro hasta la fecha del cambio cualquier otro contrato existente entre el consumidor y el distribuidor no se verá afectado por el paso al mercado liberalizado, pudiendo mantenerse o rescindirse de acuerdo con las condiciones contractuales".

El precepto se refiere a costes por el cambio de suministro a tarifa a mercado liberalizado, es decir un coste derivado directamente de este cambio de sistema de suministro. Sin embargo, no es posible incluir en tal concepto el coste de un servicio auxiliar, como es el transporte de GNL por camiones cisternas que, en el sistema de mercado liberalizado, es a cargo de la comercializadora como ha señalado la CNE de 17 de junio del 2004. Y no deja de ser a su cargo cuando se pacta entre distribuidora y comercializadora, que será aquélla quien gestionará aquel servicio auxiliar a cambio de una contraprestación libremente pactada.

Consecuentemente, la reclamación que se formula por el desplazamiento de GNL en camiones cisterna desde Cartagena hasta la planta satélite de Teruel ha de prosperar, como ha entendido la sentencia que se recurre. Tampoco la petición subsidiaria, que se reitera en apelación, puede ser estimada cuando los cálculos que efectúa la demandada en el escrito de contestación a la demanda parten de los propios datos (gas transportado) incorporados a las facturas reclamadas por la distribuidora sin que conste ( y la demandada tenía la posibilidad y facilidad probatoriaartículo 217 LEC) que no respondía a lo acordado el aumento anual de la contraprestación pactada como canon por el transporte de cisternas por efecto del IPC, como resulta habitual. La demandada tenía la posibilidad de acreditarlo con la aportación de las facturas correspondientes a los años 2001 i 2002. En este punto resulta especialmente significativo que la oposición de Gas Natural Comercializadora, SA efectuada por carta de 31 de marzo del 2003 ( f.118), teniendo ya en su poder la primera de las facturas del año 2003 ( f.50-51) se centrara en el concepto facturado por entrada en vigor del RD 1134/02 sin que se formulara la más mínima oposición, ni entonces ni después, al hecho de que se facturaran 0,2645ceuros/ kWh y no los 0,435 ptas/termia, lo que permite deducir que respondía a los términos acordados por las partes.

TERCERO.- La segunda de las partidas facturadas por Gas Aragón SA e impugnadas por la comercializadora responde a la "gestión de descarga de cisternas" que es una de las actuaciones que integran el servicio adicional de desplazamiento de GNL con camiones cisternas, y por tanto, ha de ser abonado por la comercializadora como se ha razonado en los anteriores apartados. Ello, sin embargo, no puede llevar sin más a la estimación de esta pretensión como se ha resuelto en primera instancia.

En la cláusula tercera de los contratos expresamente se previó que " GASA gestionará todas las actividades necesarias para la entrega del gas a los clientes de GNCSA ( carga de cisternas, transporte GNL, descarga, almacenamiento, regasificación y distribución)". Y en cláusula 4ª se pactó por las partes que " por los servicios mencionados" y teniendo en cuenta que "para su realización requiere el uso de la planta de regasificación propiedad de GASA así como el transporte de GNL en cisternas desde la planta de Cartagena a las instalaciones de GASA, GNCA satisfará a GASA" el canon mensual por m3 de regasificación y el canon por el transporte de cisternas al que nos hemos referido.

La descarga de las cisternas es una de las actividades necesarias para abastecer la planta satélite de Gas Aragón SA desde donde debía suministrarse el gas a los clientes de la ahora demandada. En el propio contrato se señaló como una de esas actividades necesarias que la distribuidora se comprometía a gestionar, y que se abonaría por la comercializadora con el pago de aquellos cánones libremente pactados. Así resulta de la interpretación de aquellas clausulas contractuales. Y de este modo debió entenderlo la propia demandante que no es hasta el mes de noviembre del 2003, cuando ya se había generado el conflicto con la comercializadora por el impago del desplazamiento de GNL en camiones cisternas, que pretende cobrar por la gestión de descarga de cisternas facturando tal concepto con carácter retroactivo a enero del 2003, que es la fecha origen de la controversia que ha traído a las partes al presente litigio.

CUARTO.- La tercera partida en litigio es la relativa a las mermas (gas perdido durante el proceso de transporte y distribución - art.25.4 RD 949/01 ) que se han producido en el periodo discutido (enero 2003 hasta resolución del contrato) en distintas fases del transporte del GNL con camiones cisternas desde la planta de Cartagena hasta la planta satélite de Teruel con la regasificación del gas licuado y su introducción en la red de distribución.

La sentencia de primera instancia efectúa un detallado análisis de la normativa relativa a las mermas que se produzcan en las instalaciones que integran la red gasista (art. 59 Ley 34/1998 ) conforme establezcan las Normas de Gestión Técnica del Sistema( NGTS). La Comisión Nacional de la Energía en resolución de 5 de junio del 2008 ha señalado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 25.4 RD 949/01 las mermas y autoconsumos de las redes de distribución forman parte inherente de los costes de explotación de las mismas, teniendo las distribuidoras derecho a recibir una compensación por las mermas que se produzcan durante la operación normal de sus redes de distribución, conclusión que ya quedó refrendada en su informe de 13 de julio de 2006 al reconocer a la distribuidora "el derecho a retener, en unidades físicas, las mermas de distribución que correspondan a los comercializadores o en su caso a los consumidores cuando no se suministren a través de un comercializador, que haga uso de los ramales referidos por la distribuidora".

En el anexo II del estudio realizado por la CNE en fecha 2 de febrero del 2006 expresamente se refiere a las memas y autoconsumos en plantas satélites de GNL, señalando que en el proceso de suministro de gas natural, desde la planta de regasificación ( en forma de GNL) hasta que el gas se aporta a la red de distribución correspondiente, se pueden distinguir tres fases a efectos de mermas y autoconsumos: (a) el transporte, es decir las fugas en la cisterna, venteos y talones residuales durante el proceso de transporte del GNL desde la planta de regasificación a la planta satélite; (b) almacenamiento y operación que se producen por los venteos no recuperables y las fugas en conducciones y equipos; (c) vaporización por sistemas cuya fuente de energía es la combustión de gas natural.

Éstas y no otras son las mermas que reclama Gas Aragón, SA siendo esta misma entidad quien reconoce en su escrito de oposición al recurso que " es evidente que no puede existir una regulación de las mermas en el transporte mediante cisternas, toda vez que es una actividad fuera de gas natural ". Pues bien en el caso que examina, nada se previó por las ahora litigantes en los contratos suscritos en relación a la facturación a cargo de la comercializadora de las mermas que se produjeran en algunas del fases del transporte del GNL desde planta de Cartagena hasta la satélite de Teruel. La facturación de Gas Aragón SA no tiene, pues, amparo contractual y estando al margen de la regulación de las mermas en la red gasista, la reclamación formulada por tal concepto no puede prosperar. Resulta determinante para llegar a esta conclusión que, al igual que en la anterior partida, no fuera hasta noviembre de 2003, cuando el conflicto con Gas Natural Comercializadora, SA aparecía ya sin solución posible, que por primera vez se facturara por tal concepto y con carácter retroactivo a enero de aquel mismo año.

En conclusión pues, el recurso será en parte estimado y con él también en parte la demanda formulada por Gas Aragón SA.

QUINTO.- No se hace imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en la apelación (artículos 394.2 i 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil)

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Gas Natural Comercializadora, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona en fecha 22 de abril del 2008 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones, REVOCAR en parte aquella resolución, ESTIMAR en parte la demanda y CONDENAR a Gas Natural Comercializadora SA a pagar a Gas Aragón SA la cantidad de 585.824,97? más los intereses desde le vencimiento hasta el completo pago y sin hacer imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en apelación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.