Sentencia Civil Nº 555/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1055/2008 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1055/2008-A

VERBAL Nº 157/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 555/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 157/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa, a instancia de Dª. Crescencia representada por el Procurador Sr. Prat Scaletti y defendida por la Letrada Sra. Guila Calera, contra D. Conrado representado por la Procuradora Sra. Coll Rosines y defendido por la Letrada Sra. Mateu Morilla; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialkmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Crescencia contra D. Conrado , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas en relación con los hijos menores de ambos Jordi y Judith:

a) Se atribuye a la madre, Doña Crescencia , la guardia y custodia de los menores Judith y Jordi, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

b) Se reconoce el derecho de visitas del padre D. Conrado , respecto de los hijos menores, que se ejercerá atendiendo a los pactos de ambos progenitores y en su defecto de la siguiente forma: El padre podrá tener a los enores en su compañía en fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas, o desde la salida de la actividad extraescolar si la hubiere, hasta el domingo a las 21 horas. Asimismo podrá tenerlos un día intersemanal devolviéndolos al domicilio materno como máximo a las 21.30 horas. Durante las vacaciones de Navidad semana santa y verano se repartirán en periodos iguales: En Navidad el primer periodo se fija desde el día de navidad a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas. El segundo periodo se fija desde el 1 de enero a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del día de reyes En los años impares el padre tendrá consigo a los menores durante el primer periodo y en los pares lo tendrá consigo el segundo de ellos. Respecto de los periodos de semana santa el primero va desde las 10.00 horas del sábado previo a la semana santa hasta las 20.00 horas del jueves santo y el segundo periodo irá desde las 10 horas del viernes santo hata las 20 horas del lunes de pascua. En los años pares el padre tendrá consigo a los menores durante el primer periodo y en los impares durante el segundo periodo. En verano los menores estarán en compañía del padre durante dos quincenas no consecutivas. En los años pares el padre tendrá consigo a los menores desde el 1 de julio de las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas y desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas y en los años impares el padre tendrá consigo a los menores desde el día 15 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y desde el día 15 de agosto a las 10 horas hasta el día 31 de agosto a las 20 horas.

c) D. Conrado deberá abonar la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 euros) mensuales por cada uno de los menores, en concepto de pensión de alimentos lo que totaliza un importe mensual de 500 euros. Esta cantidad se pagará los cinco primers días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, y se actualizará anualmente, a fecha 1 de enero, conforme a las variaciones del I.P.C. señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los progenitores abonarán por mitad la cantidad correspondiente a los gastos extraodrinarios. No se hace especia pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 157/2008 seguido a instancia de Doña Crescencia contra Don Conrado , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Conrado en solicitud de que se "dicte Sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, estime el presente recurso, estableciendo en su caso, una pensión de alimentos a favor de los hijos a razón de 350.-? mensuales (a razón de 175.-? por hijo), y el abono del 50% de los gastos extraordinarios, entre los que no deben incluirse, las clases extraescolares que los menores vienen haciendo habitualmente, por encontrarse los mismos (sic) englobados en el concepto de alimentos de acuerdo con el art. 259 del Código de Familia catalán" , al que se opone la Sra. Crescencia .

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que "se adhiere parcialmente" al recurso de apelación e interesa que se fije una pensión alimenticia de 200 euros por hijo.

SEGUNDO.- No obstante postular el apelante que se resuelva "sobre la cuestión que es objeto de proceso", muestra su disconformidad, igual que el Ministerio Fiscal, con el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos comunes Judith, nacida en fecha 21 de diciembre de 1996, y Jordi, nacido en fecha 4 de enero de 2000, fruto de convivencia no matrimonial de los ahora litigantes, y postula el Sr. Conrado que en lugar de la cantidad de 500 euros (250 euros por hijo) fijada en la Sentencia recurrida, con la forma de pago y actualización que en la misma se señala, se reduzca a la de 350 euros, en tanto el Ministerio Fiscal interesa que se fije 400 euros.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio, separación judicial o procedimientos sobre guarda y custodia, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los progenitores o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria en caso de matrimonio, o de la compensación económica o la pensión periódica en caso de unión estable de pareja, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar o común con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres, y que, extrañamente, no contempla la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña) de Uniones Estables de Pareja como medida a adoptar al cesar la convivencia, aunque prevé como gastos comunes de la pareja en el artículo 4 los necesarios para el mantenimiento de los hijos comunes, y especialmente los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio, gastos necesarios, los de los hijos, para alimentos que, lógicamente, no cesan, sobre todo si son menores de edad, por el sólo hecho del cese de la convivencia de sus progenitores.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimentaria deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos atendidos los ingresos del padre de 1.291,04 euros líquidos en diciembre de 2007, 1.552,78 euros líquidos en enero de 2008, 1.377,80 euros líquidos en febrero y 1.360,21 euros líquidos en marzo, ambos del mismo año 2008, según nóminas obrantes en las actuaciones, en tanto la madre, según también consta, percibe por su trabajo la cantidad de unos 1.200 euros mensuales de promedio, 413,52 euros por subsidio desempleo (folio 116), más los ingresos que se señalan en la Sentencia recurrida por su colaboración en una inmobiliaria del orden de 800 o 1.000 euros cuando obtiene comisiones, atendidos los gastos de los hijos propios de su edad al no constar acreditados otros gastos distintos de determinadas actividades extraescolares como fútbol y dos dias funky infantil, que no pueden considerarse englobados en los alimentos, parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la postulada por el recurrente y que la interesada por el Ministerio Fiscal y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios, atendido que la Sentencia de Instancia, no obstante no trasladarlo al Fallo de la misma, señala que ha de entenderse incluidos entre los mismos "las actividades extraescolares de los menores", al postular el apelante su inclusión entre los alimentos, el recurso no puede prosperar.

Si bien debe ser objeto de matización lo acordado por la Sentencia recurrida.

Y es que tiene dicho esta Sala con reiteración que debe entenderse por gastos extraordinarios los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, y los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada.

Pues con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , esto es, los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas, incluyendo los libros y el material escolar, no los extraordinarios ni los extraescolares por cuanto, las actividades extraescolares de los menores, originadas éstas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar, como su propio nombre de "extraescolares" indica, los gastos relativos a las mismas habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores, sin que sea dable imponer desde un principio a uno de los progenitores la obligación de hacer frente a su pago ya que son muy variadas las circunstancias que pueden presentarse durante el periodo de formación de los menores que no sólo aconsejen sino que, incluso, hagan necesaria su participación en las actividades que se organicen por el colegio fuera de las propias de la actividad escolar, y otras, aquellas como campamentos, colonias o actividades deportivas que puedan desarrollar los menores, que tampoco es dable que se haga cargo, en principio, de las mismas el progenitor conviviente que es el que primeramente se erige en receptor de las necesidades o deseos de los menores de acuerdo con lo que como actividades extraescolares organiza el colegio o sin que las mismas formen parte de las organizadas por el centro escolar, sin participación alguna en su amortización por el progenitor no conviviente cuando pueda considerarse que redunden en la formación integral de los hijos, por lo que, a falta de acuerdo o consenso entre los progenitores, se hará el pago correspondiente a dichas actividades extraescolares conforme a lo que decida el Juez.

Y al suponer los gastos extraordinarios aquellos gastos imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, es decir, como su propio nombre "extraordinarios" indica, aquellos gastos que, no pudiendo considerarse incardinables dentro de los gastos ordinarios, pues se presentan de manera súbita o inopinada al margen o fuera de los mismos, ni pudiendo considerarse tampoco comprendidos dentro de los que se originan como consecuencia de las actividades extraescolares de los menores, pues se presentan de forma súbita o de manera no previstas, a dicha imprevisión o falta de previsión sobre su acaecimiento se aúna la necesidad de hacer frente a los mismos en beneficio o interés de los menores (bien por repercutir en su salud, física o mental, bien por las circunstancias concurrentes que los hagan aconsejables para su formación integral), o que, se presentan de forma no prevista, y aún no pudiendo considerarse que fueran estrictamente necesarios para los menores, sin embargo, los progenitores consensúan o acuerdan su devengo por entender que pueden repercutir en beneficio de los hijos cuyo interés preferente se debe tener en cuenta al adoptar las medidas que les afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , dichos gastos extraordinarios deben ser soportados por los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismos, por mitad que es la contribución que viene a fijar la resolución recurrida, por lo que, como queda dicho, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, atendidas las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión alimenticia, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Sin que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.4 proceda hacer especial condena en cuanto a las costas de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Conrado y de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 157/2008 seguido a instancia de Doña Crescencia contra Don Conrado , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, si bien la integramos en el sentido de que los gastos extraordinarios y actividades extraescolares han de entenderse como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.