Sentencia Civil Nº 555/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 174/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 174/2010-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 463/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 555/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 463/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí, a instancia de D. Romualdo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI PICH MARTÍNEZ y asistido por el Letrado D. JOSEP MARGARIT GARCIA, contra Dª. Salome , representada por el Procurador de los Tribunales D. JORDI FONTQUERNI BAS y asistida por el Letrado D. DANIEL LÓPEZ-PASCA DÍAZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2009, la cual consta de Auto de Aclaración de 9 de noviembre de 2009 , por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Romualdo y Salome , declarando la disolución de su régimen económico matrimonial, y adoptando las siguientes medidas definitivas:

a.- Asignación al padre de la guarda y custodia de la hija menor Ascension habida por el matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b.- Fijación de un derecho de comunicación y visitas de la progenitora no custodia con su hija menor Ascension consistente en que la madre podrá tener consigo a su hija en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, más un día intersemanal que en defecto de acuerdo de ambos progenitores será el miércoles, desde la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada al colegio de la mañana siguiente. En caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana fuese festivo, o concurriera un puente con dicho fin de semana, el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana tendrá derecho a prorrogar su estancia con la menor durante el día festivo o durante el puente, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la hora de entrada al colegio del siguiente día lectivo.

Igualmente, se atribuye a cada progenitor el derecho de estar en compañía de su hija menor Ascension la mitad de los períodos vacacionales de:

1º.- Verano, que comprenderá en defecto de acuerdo de los progenitores los meses de julio y agosto, por quincenas alternas, correspondiendo a cada progenitor una quincena del mes de julio y una quincena del mes de agosto, y asignando en defecto de acuerdo entre los progenitores la primera quincena de cada mes a la madre en los años pares y al padre en los impares.

2º.- Navidad (que comprenderá en defecto de acuerdo de los progenitores dos períodos, desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 21 horas del 30 de diciembre, y desde este último hasta la mañana de inicio del curso escolar) correspondiendo la elección del período en defecto de acuerdo entre los progenitores a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3º.- Semana Santa (que corresponderá en defecto de acuerdo de los progenitores desde la salida del colegio del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 17 horas del miércoles santo, y desde este último hasta la mañana de inicio del período escolar), correspondiendo en defecto de acuerdo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

c.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, sita en el calle DIRECCION000 Nº NUM000 de RUBÍ, a Ascension y al progenitor custodio.

d.- Fijación de la cantidad total de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) mensuales en concepto de alimentos en favor de sus dos hijos, que serán abonados por la Sra. Salome por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el progenitor custodio designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el I.N.E. u organismo que le sustituya, los gastos extraordinarios, comprendiendo como tales los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada equivalente, así como aquellos gastos imprevistos que sean necesarios por presentarse de manera súbita o inopinada, o bien los gastos consensuados por ambos progenitores, serán abonados, en defecto de acuerdo de ambos cónyuges, en un 70% por el Sr. Romualdo y en un 30% por la Sra. Ascension , previa comunicación suficiente al otro progenitor de dicho gasto.

e.- Se establece la obligación Romualdo y Salome de abonar en concepto de contribución a las cargas del matrimonio la mitad de los gastos de cuota hipotecaria de la vivienda familiar sita en Rubí, así como la mitad de los gastos de IBI y seguro de hogar de la vivienda sita en Calahorra. El Sr. Romualdo sufragará los gastos de IBI y seguro de hogar de la vivienda sita en Rubí.

f.- Desestimando el resto de pedimentos formulados por las partes.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

SE ACLARA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico único del presente auto, cuyo contenido se da por reproducido.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, no aportando alegaciones el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento especial de divorcio contencioso atribuye, en lo que interesa a efectos de resolver el recurso planteado, la guarda y custodia de la hija común menor de edad al padre, a quien también concede el uso de la vivienda familiar, fijando la cantidad de 150 euros en concepto de alimentos para las dos hijas comunes, Ascension y Gemma esta última mayor de edad pero dependiente económicamente.

El recurso interpuesto por la Sra Salome únicamente combate el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida. Considera que no se ajusta a la capacidad económica de la apelante y a las restantes circunstancias concurrentes y específicamente señala que la atribución del uso de la vivienda familiar, de titularidad conjunta, al Sr. Romualdo debe ser computada como una prestación en especie pues la Sra Salome ha abandonado el domicilio, de titularidad conjunta, pasando a residir en el de su madre, por lo que no procede fijar pensión alguna de alimentos con cargo a la Sra Salome y para la hija menor común Ascension , cuya guarda y custodia ha sido asignada al padre.

SEGUNDO.- La sentencia establece en concepto de alimentos la cantidad mensual de 150 euros por las dos hijas y no sólo en relación a la hija menor de edad pues la hija mayor del matrimonio reside también en la vivienda familiar, cursa los correspondientes estudios y carece de independencia económica. La recurrente cuestiona sólo los alimentos de Ascension , la hija menor, porque afirma que Gema ha pasado a vivir con la madre, lo que ha sido objeto de la correspondiente demanda de notificación de medidas .

La citada circunstancia alegada constituye un hecho nuevo que no puede ser tomado en consideración en esta alzada al estar fuera del objeto del debate planteado inicialmente por las partes y hallarse huérfano de prueba, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en sede del procedimiento de modificación de medidas definitivas instado por la Sra Salome .

Ello sentado cabe indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 76.c) del Codi de Familia (CF ), debe fijarse una cantidad en concepto de alimentos, pues ambos padres tienen en virtud de la potestad derivada de la filiación el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral como señala el artículo 143 del mismo texto legal, lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 259 CF respecto a su contenido, y 267 CF respecto a su cuantía, siendo este último artículo el que dispone que ésta se determinará en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación. Y señala que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Aunque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores mancomunadamente, para su distribución deberá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según señala el artículo 264 del CF .

Como reiteradamente viene declarando el TSJC, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos , proporcionalidad que ha de considerar el binomio "necesidad" del que ha de recibirlos y "posibilidad" del que ha de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago, sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1, 265, 267.1 y 271 .b) CF. ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 ,y 30 de mayo de 2007 ).

Pues bien, la sentencia recurrida, en su fundamento quinto, pondera de forma acertada todas las circunstancias concurrentes y que deben ser tomadas en consideración para fijar la cuantía de alimentos atendida la previsión legal antecitada. La cuantía establecida, 75 euros, es la mínima e inexcusable y ha sido fijada teniendo en cuenta las necesidades básicas de las hijas comunes y la concreta situación económica de la recurrente. Sobre el particular debe consignarse que la Sra Salome , de 42 años de edad, reconoce haber trabajado como asistenta y también admite estar realizando cursos de formación para el graduado escolar. Además consta acreditado que debe afrontar gastos derivados de la titularidad conjunta de la vivienda familiar y de otro inmueble sito en Granada, por lo que existe una presunción de capacidad económica mínima que impide suprimir la obligación legal como pretende la recurrente. Ni siquiera procede su reducción pues una disminución de los 75 euros mensuales no cubriría siquiera las necesidades mínimas del alimentista. No puede obviarse, además, que la Sra Salome reside en el domicilio de su madre, por lo que no debe afrontar el pago de un alquiler de vivienda propia.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, la concurrencia de dudas de hecho planteadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Salome contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 , la cual consta de Auto de Aclaración de 9 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí en autos de Divorcio Contencioso nº 463/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin efectuar especial declaración de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.