Sentencia Civil Nº 555/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1001/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 1001/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 619/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 555/10

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 619/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavá, a instancia de C. PROPIETARIOS FINCA SITA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE GAVÁ-MAR, contra D. Dionisio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVÀ MAR, contra D. Dionisio , condenándole a la retirada del aparato de aire acondicionado instalado en la fachada del edificio de dicha Comunidad, sin perjuicio de que pueda instalarlo con las condiciones acordadas en la Junta de Propietarios de 22 de febrero de 2007, con expresa imposición de costas a la demandada. DESESTIMAR íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. José Antonio López-Jurado González en representación de D. Dionisio , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 N1 NUM000 DE GAVÀ MAR, y en consecuencia absolverle de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVA-MAR interpuso demanda frente a D. Dionisio solicitando fuera condenado "a retirar el aparato de aire acondicionado instalado en la fachada del edificio de dicha Comunidad, sin perjuicio de que pueda instalarlo de conformidad con las condiciones acordadas en la Junta de Propietarios de fecha 22 de enero de 2007". Argumentaba que:

- Existe un acuerdo, válidamente adoptado por la Junta de Propietarios, que no se ha impugnado, que impide la instalación de los aparatos de aire acondicionado, salvo que se ubiquen de conformidad con lo acordado en la Junta de 22-1-2007, decidiendo asimismo que se retiren los que no cumplan dichos acuerdos.

- Que dicho aparato causa un grave perjuicio a los propietarios ya que impide que se pueda hacer de forma correcta la rehabilitación de la fachada.

- Que el Sr. Dionisio puede instalar el aparato de aire acondicionado en otro lugar (parte interior de la terraza o posterior del edificio), con lo que, en ningún caso, la retirada del aparato del lugar que ocupa actualmente supondría una pérdida de tener aire acondicionado en el piso de su propiedad.

- Que dicho aparato es de un tamaño desmedido.

- Que afecta a la fachada principal del inmueble.

- Y que no existe ningún otro aparato visible de aire acondicionado instalado en la fachada principal del inmueble, por haberlos retirado, excepción hecha la del demandado.

Se opuso el demandado:

- Negando tener constancia de que hayan tenido lugar las pretendidas Juntas de Propietarios, pues nunca fue convocado, ni recibió copia de las supuestas actas, teniendo conocimiento de las obras de rehabilitación cuando se le pasó al cobro el primer recibo de derrama para su pago.

- Niega también que el aparato esté en la fachada, sino sobre la jardinera lateral de la terraza de su apartamento sin sobresalir de la misma. Y entiende que es arbitraria la consideración de fachada principal la que da a la pista polideportiva, pues la que da a la piscina también puede considerarse principal, ya que también tiene una entrada de acceso al edificio.

- Afirma el consentimiento tácito de la instalación de dicho aparato en su apartamento durante más de diecinueve años, pues está desde 1989, y el actuar de mala fe de la adversa por ir contra sus propios actos. Invoca el art. 1964 CC para indicar que la acción ha prescrito por el transcurso de más de quince años. Y considera que produce "hilaridad la pueril, torpe e increíble excusa de que el aparato de aire acondicionado (...) causa un perjuicio estético".

- Indica que se infringe el principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre copropietarios pues la Comunidad permite que otros tengan instalados aparatos de aire acondicionado, bien en la fachada del edificio o en los pasillos del mismo, antenas parabólicas en la terraza, y separadores de cañizo.

- Invoca fraude de ley, al intentar eludir la aplicación del art. 1964 CC , así como del art. 553.36.3 CCC

- Niega que el aparato cause daño a la vecinos, e indica que tiene las dimensiones acode con la tecnología de la época.

Planteó asimismo la representación del Sr. Dionisio demanda reconvencional, con carácter subsidiario, para el caso de que se repute probado que se celebró la supuesta junta de 22-1-2007, y se tomó el acuerdo relativo a que "respecto de los aparatos ubicados en la fachada anterior y en las terrazas (...) sean desmontados por cada uno de los propietarios a su cargo y reubicados" según lo acordado, solicitando "se declare nulo por ser contrario a la Ley". Y ello porque la Junta es nula de pleno derecho al no haber convocado a la misma al Sr. Dionisio previamente a su celebración, infringiendo el art. 553-21 CCC . También debe ser declarada la nulidad por infracción del art. 553-25.4 CCC que establece que "los acuerdos que disminuyen las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario requieren que éste los consienta expresamente".

Se opuso la presentación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS indicando que las convocatorias de las Juntas de 29-6-2006 y 22-1-2007 se hicieron correctamente, remitiendo la notificación por correo ordinario, siendo asimismo publicitadas en el tablón de anuncios, y afirmando que además en este caso fue requerido el Sr. Dionisio en diversas ocasiones, enviando comunicaciones que no fue a recoger. Alegó prescripción de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de 22-1-2007, de conformidad con lo establecido en el art. 553-32 CCC , pues han transcurrido más de dos meses desde la notificación. Y defendió la validez del acuerdo, que entra dentro de las facultades de la Comunidad, que ostenta competencia para acordar la modificación de la configuración exterior del edificio, en atención a lo dispuesto en el art. 553-25 CCC , puesto que la ubicación de los aparatos impedía la ejecución de los trabajos de rehabilitación, y afeaba la fachada, y además no implica limitación del derecho de uso y disfrute de su apartamento, pues se ofrecía una alternativa de ubicación del aparato viable, siendo el Sr. Dionisio el único vecino que se ha opuesto, negando cualquier discriminación, y afirmando que en relación a las antenas parabólicas ya se ha producido un acuerdo pendiente de ejecución para su reubicación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia analiza las pretensiones planteadas y concluye que:

- No concurre la excepción de prescripción de la acción de la Comunidad por consentimiento de la misma en la instalación del aire acondicionado del Sr. Dionisio en 1989, pues siempre tiene el derecho a adoptar acuerdos sobre la instalación o desinstalación de elementos en los bienes comunes, y regular las cuestiones de una forma más controlada.

- Declara acreditado que se celebraron las Juntas de 26-6-2006 y 22-1-2007, aportadas como documental por la Comunidad, sin haber sido negada su autenticidad. Y que la convocatoria a la Junta de 22-1-2007 se hizo por correo ordinario al domicilio del demandado, sito en calle DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , aunque se enviara al 1ª, admitiendo disponer de servicio de portería, y habiendo sido notificada la demanda en estas actuaciones, a pesar de que fue enviada al piso erróneo. Y también que se colocaron las convocatorias en lugares visibles de paso tales como ascensor y puertas, viviendo el padre del Sr. Dionisio en la vivienda de su propiedad objeto de este proceso, a quien la testigo Sra. Carolina también informó. Por tanto, considera que la convocatoria se realizó del modo habitual, sin que ningún propietario manifestara objeción al respecto, y que el Sr. Dionisio fue debidamente convocado.

- Tampoco aprecia un abuso de derecho por parte de la Comunidad al acordar que todos los miembros de la misma retiren los aparatos, acuerdo que ha sido por todos acatado en aras del bien común.

- Y en cualquier caso considera que las causas de nulidad invocadas, lo serían en todo caso de anulabilidad, y el plazo para su impugnación es de dos meses previsto en el artículo 553.31 CCC , pues no serían contrarios a la Ley, ni a los Estatutos, ni al título constitutivo, que ya ha transcurrido.

- Declara que las fotografías aportadas por ambas partes evidencian que el aparato se ubica sobre la terraza encima de la jardinera, pero en el muro de la fachada, por tanto sobre un elemento común sobre el que la Comunidad puede adoptar acuerdos como el impugnado.

- Y finalmente consideró acreditado, por las manifestaciones del encargado de la obra, que el aparato dificulta la rehabilitación que no pudo acabarse en cuanto a rematar pintura y otros retoques. También, por las fotografías, que produce un palmario perjuicio estético, y la Comunidad es soberana para limitar los objetos que producen impacto visual. Y afirma que, aunque puedan existir varias puertas de acceso, las fotografías evidencian que la fachada donde se ubica el aparato de aire acondicionado es la que da al acceso principal del inmueble, por ello afirma el menor perjuicio estético por la ubicación de los aparatos en la parte trasera del edificio, como han reinstalado el resto de comuneros.

TERCERO.- Alega la representación del Sr. Dionisio en su recurso:

1.- Infracción del art. 412 LEC en relación con el art. 24 CE , pues desestima la excepción de prescripción extintiva alegada en función de una alegación introducida sorpresivamente por la actora en su escrito de contestación a la reconvención, que constituye una modificación de la "causa petendi" de la demanda", como es que se celebraron unas juntas en 1988, 1990, 1991 y 1992. Considera que con ello se infringe también el art. 6.4 Código Civil , pues se trata de una alegación realizada en fraude de ley.

No puede estimarse el motivo pues ya hemos visto que la exclusión de la prescripción alegada no se fundamenta en la existencia de esas juntas que solo las menciona, sino en el derecho de la Comunidad de tomar nuevos acuerdos para regular de forma más ordenada la instalación de aparatos de aire acondicionado, cuando su proliferación lo exige.

2.- Nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia omisiva, y por tanto en infracción total y absoluta de normas esenciales del procedimiento, del art. 218 LEC , pues no da respuesta alguna a la alegación del subapartado b) del apartado 6) del hecho tercero de la contestación a la demanda.

Debe recordarse en este punto la STS, de 4 de mayo de 2004 , cuando dice:"... tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o las argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir, necesariamente, al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y reconvención y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ) estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83 , 20-6-86 y 16-3-90 ).

3.- Infracción de los arts. 24.1 en relación con el 120.3 CE y 218.2 LEC por falta de motivación, ya que no hay nada en la sentencia que permita saber porqué el Juzgado a quo no ha estimado dicha alegación, del subapartado b) del apartado 6) del hecho tercero de la contestación a la demanda.

No hay duda de que la sentencia motiva detallada y extensamente las razones por las que no se aprecia la prescripción alegada, y al texto de la misma nos remitimos.

4.- Infracción de normas esenciales del procedimiento puesto que la sentencia incurre en contradicción irreductible cuando dice en su fundamento de derecho tercero que "quedó acreditado en el acto del juicio que se colocaban las convocatorias en el tablón de anuncios... aún no existiendo como tal tablón".

Nos remitimos a una atenta lectura de la misma. No existe contradicción alguna en relación al tablón de anuncios. Se alude a esta expresión detallando que las convocatorias se colocaron en lugares visibles, aunque no exista un tablón en sentido estricto.

5.- Infracción del art. 1964 Código Civil , porque es inadmisible que se desestime la excepción de prescripción a pretexto de que "no merma el derecho de la comunidad a adoptar acuerdos sobre la instalación o desinstalación de elementos en los bienes comunes". También del artículo 553-36.3 CCC .

La Sala comparte plenamente el argumento de la sentencia recurrida para desestimar la alegación de prescripción.

6.- Infracción del art. 7.1 CC pues considera evidente que la Comunidad obra de mala fe y en contra de sus actos propios al permitir que otros propietarios hayan instalado aparatos de aire acondicionado, antenas parabólicas y separadores de cañizo. También, y por el mismo motivo se infringe el art. 14 CE .

Nos remitimos a la argumentación que al respecto se realiza en la sentencia recurrida, y que resumidamente hemos transcrito antes.

7.- Infracción del art. 24.2 CE por la manifiesta falta de neutralidad de la Juez a quo, que adoptó una actitud hostil, intimidatoria y manifiestamente descortés hacia el testigo D. Vicente .

Nada más lejos de la realidad.

8.- Error de hecho en la apreciación de la prueba pues la adversa no ha presentado acta alguna de dichas supuestas Juntas.

Como bien indica la juzgadora a quo, no fue cuestionada la autenticidad de las certificaciones de las actas realizadas por la Administradora de la Comunidad, y por tanto los documentos que contienen las actas acreditan la celebración de las juntas.

9.- Infracción de los arts. 24.1 y 9.3 CE , pues la sentencia incurre en arbitrariedad al afirmar que "el demandado no niega que las convocatorias se realicen por correo ordinario". Y por valoración irracional y absurda de la prueba en relación a considerar acreditado que el demandado fue debidamente convocado a las juntas, y que las convocatorias se colocan en lugares visibles.

El hecho de que las convocatorias se realizan por correo ordinario fue acreditado por otras pruebas. Y la Sala comparte la detallada argumentación de la sentencia recurrida, a la que nos remitimos, en relación a considerar acreditado que el demandado fue debidamente convocado a la junta controvertida de 22-1- 2007.

10- Interpretación "disparatada" del art. 553.31.3 CCC puesto que el periodo de impugnación de los acuerdos, de dos meses, no había transcurrido el 28-2-2008, cuando se formuló la demanda reconvencional, puesto que deben ser contados desde el traslado de la demanda el 31-1-2008.

No existe duda de que el acuerdo fue comunicado a principios del año anterior, por correo ordinario, y que el padre del demandado y del letrado, tuvo conocimiento también al mismo tiempo, al exigírsele el pago de la derrama y el traslado del aparato, por lo que el plazo no puede empezar a contarse desde el año siguiente con la presentación de la demanda.

11.- Infracción del art. 553-25.4 CCC pues el acuerdo requería para su validez el consentimiento expreso del recurrente ya que disminuye las facultades de uso y disfrute de determinados propietarios.

El acuerdo permite compaginar el derecho de los propietarios a disponer de aparatos de aire acondicionado en un edificio construido cuando no era generalizado el uso de los mismos, y por tanto no está diseñado un lugar para su ubicación, pero permite soluciones que al tiempo respeten la configuración estética del edificio. Por tanto, ponderando los derechos, no se aprecia que se trate de una limitación de las facultades de uso y disfrute que sin duda se siguen teniendo, no existiendo duda de que el aparato del demandado está ubicado en la fachada principal del edificio, sobre la que la Comunidad tiene competencia para realizar acuerdos como el adoptado, y de que produce un evidentísimo perjuicio estético, mostrado por las múltiples fotografías aportadas por ambas partes.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso al recurrente (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de D. Dionisio , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Gavà, el 28 de noviembre de 2008 . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.