Sentencia Civil Nº 555/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 447/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00555/2010

FERROL Nº 4

ROLLO 447/10

S E N T E N C I A

Nº 552/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SSECCION CUARTA

ILTMOS.SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veinte de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000875 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2010, en los que aparece como parte demandante reconvenida apelante DON Alexis Y "ERGO CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES 2006, S.L." representados en primera instancia por la Procuradora Sra. Seco Lamas y representados en esta instancia por el Procurador Sr. RODRIGUEZ ARROYO, asistido por el Letrado SR. RAMONDE LAGO y como parte demandada reconviniente apelada DOÑA Lucía , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea y asistido por el Letrado SR. RUBÍN BARRENECHEA y DON Braulio , representado en primera instancia por el Procurador SR. CORTE ROMERO y representado en esta instancia por el Procurador SR. CASTRO BUGALLO y con la dirección del letrado SR. ARIAS EIBE, sobre ARRENDAMIENTO DE OBRA., siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 21-4-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora SRA. SECO LAMAS, en nombre y representación de DON Alexis y de la mercantil ERGO CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES 2006 S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO DOÑA Lucía y DON Braulio de los pedimentos frente a estos deducidos y QUE ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora SRA. CORTE ROMERO, en nombre y representación de DON Braulio y en nombre y representación de DOÑA Lucía debo condenar y condeno a DON MANUEL HERRERO REHABILITACIONES 2006 S.L. a abonar a los demandados-reconvinientes la cantidad de treinta mil treintaiún euros con treinta y seis céntimos (30.031,36 euros) con los intereses moratorios y procesales que se señalan en esta sentencia. Se imponen las cotas de esta instancia a la parte demandante-reconvenida".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de reclamación de cantidad, derivada de un contrato de ejecución de obra pactado, al amparo del art. 1544 del Código Civil , entre los litigantes del presente proceso D. Alexis y la entidad ERGO CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES 2006 S.L. con los demandados reconvinientes Dª Lucía y D. Braulio .

En el escrito rector del proceso por los actores se reclama el pago de la cuarta certificación de obra remitida por importe de 21.274,67 euros, correspondientes a los trabajos que se reseñan en la misma. Frente a tal pretensión procesal se opusieron los demandados, que solicitaron la desestimación de la demanda, y al mismo tiempo mediante la formulación de demanda reconvencional, considerando que la obra litigiosa adolecía de una pluralidad de defectos ejecutivos, que se relacionan expresamente en el hecho octavo de la contestación en los apartados a) hasta el o), se postula la condena de los actores a satisfacer a los demandados la suma de 62.101,38 euros más el I.V.A., cantidad correspondiente al importe económico de las obras de reparación de los defectos constructivos ocasionados, o en su caso la cantidad que se acredite por ambos conceptos en autos, y subsidiariamente para el caso de que se estime la existencia de crédito compensable, se les condene, de modo solidario, al pago de la cantidad que resulte de la mentada compensación.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que desestimó la demanda, y estimó parcialmente la reconvención, condenado a los actores a abonar a los demandados la suma de 30.031,36 euros.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por la parte actora el recurso de apelación, cuya decisión nos corresponde, conformándose con la misma la parte demandada, que interesó su ratificación en la alzada.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de las siguientes consideraciones jurídicas:

A) Los artículos 1089, 1091, 1544 y 1588 del CC , en cuanto a la obligación de los contratantes de cumplir los pactos y las cláusulas de sus contratos, y la del dominus de pagar el precio de la obra.

B) Conforme al artº 1593 de dicho texto legal, el contratista tiene derecho a cobrar las obras ejecutadas fuera de presupuesto, si se prueba que su realización fue consentida por el otro contratante, autorización que es susceptible de deducirse tácitamente ( STS 2-12-1985 , 25-1-1989 , 3-7-1990 , 10-6-1992 , 21-7-1993 , 18-4 y 19-10-1995 , 10-5-1997 etc. ).

C) La indiscutible obligación de los actores de ejecutar la obra sin ningún tipo de vicios constructivos, respondiendo de las deficiencias técnicas producidas. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que, en el caso de deficiente ejecución de la obra por no ajustada a la pericia profesional exigible, asistirá al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigirle la reparación "in natura" o prestación específica, realizando las obras de corrección indispensables por sí mismo y a su costa ( artºs 1091 y 1098 del CC, 924 de la LEC ), o bien instando el cumplimiento por equivalencia ( artº 1101 del CC ), y de esta forma se expresan las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 12-11-1976 , 30-10-1979 , 31-10-1980 , 21-10-1987 entre otras.

D) Como señala la jurisprudencia, por ejemplo, la STS de 13 de julio de 2005 la reparación de los vicos de los que adolece una obra se puede llevar a efectos a través de: a) Obras de subsanación y reparación "in natura" a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes ( sentencias de 13-7 y 10-11-1995 ; 29-5-1997 ; 18-12-1999 y 31-3-2000 ). b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas en las obras restauradoras de los vicios constructivos y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura" ( STS de de 8 de noviembre de 2002 ), o c) o mediante la fijación de una cantidad determinada para que el perjudicado pueda afrontar por sí mismo y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina . . . ( SSTS de 10-3-2001 y 18 de diciembre de 2001 )". En el mismo sentido, la STS de 27 de septiembre de 2005 .

TERCERO: Igualmente hemos de partir de la consideración de que, según la sentencia apelada, los defectos ejecutivos de los que adolece la construcción litigiosa son los descritos en su fundamento jurídico segundo, y, por lo tanto, los reseñados por el perito judicial en su dictamen, que son valorados en 21.611,74 euros, más el 7% de I.V.A., así como 1100 euros resultantes de la reparación de arquetas, 480 euros relativos a chimenea de salón y 5.326,80 euros, concernientes a reparaciones en la estructura metálica, lo que hace un total de 30.031,36 euros.

Al conformarse los demandados reconvinientes con la sentencia judicial se consideran desestimados, con pronunciamiento firme, el resto de los defectos ejecutivos a los que se refería la demanda reconvencional en los apartados a) hasta el o), conclusión de la que, por lo tanto, hemos necesariamente de partir, so pena de incurrir en inadmisible incongruencia.

CUARTO: Se cuestiona por la parte actora, la realidad de los defectos ejecutivos a los que se refiere la sentencia apelada, y, en este aspecto, el recurso no debe ser estimado, en tanto en cuanto del análisis de la prueba practicada, especialmente las periciales, constatamos al menos la realidad de tales vicios.

En efecto, así resulta del informe del perito judicial Sr. Simón , que, en su dictamen, hace constar la existencia de los precitados defectos en cubiertas, constatando como los tableros empleados para la formación de pendientes se encuentran deformados en algunos puntos y con juntas mal alineadas. Con respecto a la cubierta exterior se aprecia falta de planeidad y los rastreles empleados no parecen tener tratamiento contra la humedad. En el remate lateral de los mismos no se han utilizado las piezas especiales que el fabricante dispone a tal fin. El remate del borde de los todos los aleros se ejecutó con un mortero que se disgrega totalmente, bien por mala dosificación o mala ejecución, con lo que resulta imposible sujetar los canalones a las piezas. Algunas piezas que rematan inferiormente los aleros se encuentran fisuradas o mal enrasadas.

Con respecto al cerramiento exterior de piedra se halla también mal ejecutado, con falta de planeidad y sin guardar plomo, concluyendo al respecto que la falta de pericia de los operarios, de cuya actuación responden los contratistas, es evidente.

También el perito judicial aprecia defectos en la ejecución de la escalera interior, si bien considera desproporcionada la opción de desmontarla totalmente y ejecutarla de nuevo.

En los alicatados del baño de la primera planta se observa que las juntas no son paralelas a las aristas de la ventana, con el suelo del baño desnivelado, ante lo cual se deberán demoler los alicatados y pavimentos existentes, así como el recrecido de soporte de pavimentos, ejecutando éste de nuevo con planeidad adecuada y reposición de los precitados materiales.

Igualmente el tabique de separación entre cocina y salón se encuentra desplomado e incluso falto de planeidad, error que se observa en otras zonas, como en el tramo de cerramiento entre las dos ventanas en salón, lo que exige su demolición y reposición.

Por último, también, se aprecia una fisura en la fachada del Oeste.

No vemos razón alguna para dudar de la realidad de tales defectos constructivos, constatados por el perito judicial, que atesora al respecto los conocimientos técnicos precisos para valorar tales vicios ( art. 335 de la LEC ), y, por consiguiente, para ilustrar a los juzgadores sobre su existencia y trabajos necesarios para su reparación, cuantificándolos. A tal efecto el precitado facultativo procedió al reconocimiento de la obra y a emitir su dictamen, debidamente ilustrado, con reportaje fotográfico, para explicar sus conclusiones. Dicho informe coincide además con otros emitidos por distintos técnicos, que informaron en el acto del juicio, y cuyos dictámenes obran en las actuaciones.

Tampoco podemos considerar que no concurran los defectos ejecutivos de las arquetas a los que se refiere, la arquitecta de la obra la Sra. Justa , que declaró que se pudo apreciar como por las arquetas no pasaba agua y estaban sin sellar. En el mismo sentido, se expresó el Sr. Luis Miguel de Construcciones Puerta de Neira, que igualmente refrendó que por las arquetas no circulaba el agua. También el perito Pedro Miguel que señala que todas las arquetas de recogida de aguas pluviales y saneamiento tenían los tubos que acometían las paredes sin sellar, cuestión ésta que provocaba filtraciones de las aguas fecales y pluviales al terreno situado bajo la solera de la planta baja, siendo igualmente preciso nivelar alguna de ellas ( f 145 ).

También dicho perito constata los defectos de que los que adolecía la chimenea, ya que tiene su eje descentrado con relación a la esquina del salón, cuestión ésta que impide dotar a la chimenea del tiro necesario para el correcto funcionamiento de la misma ( f 149 ).

Por lo que respecta a los defectos en la estructura metálica, así lo informan una pluralidad de técnicos, como el Sr. Basilio , que refiere avanzado estado de oxidación de cargaderos, deficiente cepillado de toda la estructura ( f 249 ). El arquitecto Sr. Clemente , al indicar que el tratamiento, que se empleó a la misma, se realizó de manera incorrecta, aplicando el producto con exceso de óxido en la superficie de acero, que no paralizó el proceso de oxidación.

Esta circunstancia obligó a cepillar y limpiar la superficie de toda la estructura para posteriormente aplicar una pintura que sirviese de acabado y de este modo garantizar su durabilidad ( f 149 ). Igualmente el arquitecto técnico Enrique declaró, en el acto del juicio, que los cargadores de la estructura estaban oxidados y el tratamiento dado a los mismos mal aplicado. Por último, igualmente la arquitecta de la obra Doña. Justa igualmente insistió que la estructura estaba excesivamente oxidada.

En definitiva, ningún error podemos apreciar al respecto en la sentencia apelada en la constatación de tales defectos. Es cierto que se manifiesta en contra el Sr. Ignacio , que trabajaba para la empresa que suministró la estructura metálica, en tanto en cuanto su declaración no ha de prevaler sobre la plural coincidencia del dictamen de los precitados técnicos, que unánimemente difieren del criterio del Sr. Ignacio .

QUINTO: Así las cosas llegamos a otro de los motivos de apelación, cual es la desestimación íntegra de la cantidad reclamada en demanda, correspondiente a la cuarta certificación de obra.

Como señala la STS de 20 de diciembre de 2006 : La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ).

Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.).

Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .

SEXTO: Pues bien, en el presente caso, estaba justificado que por la parte demandada se suspendiese el pago de la precitada certificación, en tanto en cuanto no se subsanaran los vicios constructivos de los que adolecía la obra y su cuantificación, sin que nos hallemos ante una construcción inservible, que exigiese su demolición para volverla a levantar de nuevo, no tratándose, pues, de un caso de "aliud por alio", ni que su conclusión estuviera sujeta a un término esencial, tampoco se reclaman otros perjuicios, que no sean la indemnización del importe de los vicios constructivos de los que la misma adolecía a cargo de los demandantes, señalando el perito judicial que los precios facturados lo eran de mercado, y que con ciertas reservas se podría decir que los trabajos realizados y liquidados por la actora "se podrían ajustar a la realidad de la obra".

Es por ello, que se debe abonar el importe de la certificación reclamada por valor de 21.274,67 euros -ya habían sido abonados previamente 98.483,04 euros- si bien descontando el importe de los gastos necesarios para corregir los vicios de los que la misma adolecía, fijados en la sentencia apelada, en pronunciamiento firme para la parte demandada, y ahora refrendado en este resolución, en la suma de 30.031,36 euros, que era la petición subsidiaria, que se recogía en la demanda reconvencional, con lo que realizando la oportuna compensación judicial se debe estimar la reconvención por la suma de 8756,69 euros.

SÉPTIMO: La circunstancia de reunirse la condición de promotora y aparejadora de la Sra. Lucía no implica la desestimación de la demanda, ni impide al contratista responder de los vicios constructivos de los que adolece la obra por el mismo ejecutada, máxime además dada la titulación técnica del Sr. Alexis , Nos hallamos ante defectos constructivos o de ejecución material atribuibles a la parte actora, o a los materiales suministrados por dicha parte a la obra. En el libro de órdenes constan además las deficiencias observadas por la dirección técnica, y la causa de la falta de corrección de lo mal ejecutado es precisamente lo que condujo a la promoción del presente procedimiento, con lo que la demandada tampoco aprobó tales trabajos, dándoles su placet profesional, sino que, por el contrario, fueron objeto de las correspondientes reclamaciones y requerimientos de subsanación. Tampoco nos constan órdenes técnicas erróneas procedentes de la precitada codemandada, de cuyas consecuencias cupiese exonerar a los actores.

OCTAVO: La desestimación íntegra de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte actora, en tanto en cuanto estaba plenamente justificada la negación de la parte demandada a satisfacer el importe de la certificación de obra reclamada, dado los defectos de los que adolecía la obra hasta entonces ejecutada, superiores a dicha cantidad de dinero, pendiente de cobro; por el contrario la parcial estimación de la reconvención, estando plenamente justificada la oposición a la misma por los demandantes, al ser la suma reclamada por tal concepto notoriamente superior a la fijada en sentencia, conduce a que no se haga especial pronunciamiento con respecto a la misma, ni tampoco con relación a las devengadas en el recurso, al ser parcialmente acogido, todo ello con aplicación de lo normado en los arts. ( 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, y, en su lugar, dictamos otra en virtud de la cual desestimando la demanda formulada y acogiendo en parte la reconvención debemos condenar y condenamos a D. Alexis y a ERGO CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES 2006 S.L. a abonar solidariamente a los demandados reconvinientes Dª Lucía y D. Braulio la cantidad de 8756,69 euros., con los intereses fijados en la sentencia apelada, todo ello con expresa condena de las costas de primera instancia con respecto a la demanda principal a la parte actora y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas concernientes a la demanda reconvecnional, ni con respecto a las devengadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta resolución es firme en Derecho y contra la misma no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.