Sentencia Civil Nº 555/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 368/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. TRES DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 62 DE 2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 368 DE 2011

SENTENCIA Nº 555/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintisiete de Octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio nº 62 de 2009 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Tres de Málaga, seguidos a instancia de Don Blas , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Mato Bruño y defendido por el Letrado Don Francisco José Torres Moreno, contra Doña Sagrario , representada en el recurso por la Procuradora Doña Raquel Díaz Hernández y defendida por la Letrada Doña Belén Rubio González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Tres de Málaga dictó sentencia de fecha treinta de Julio de dos mil diez en el Juicio de Divorcio nº 62 de 2009, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interesada por D. Blas frente a D. Sagrario debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) La atribución a la madre de la guardia y custodia de los dos hijos del matrimonio, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2º) El establecimiento, a favor del padre, de un régimen de visitas. Dicho régimen de visitas será el consistente en los fines de semanas alternos, desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, un mes de verano (julio o agosto), eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Igualmente, comprenderá la mitad de las vacaciones de Navidad, la cual se dividirá en dos períodos, uno de ellos desde el 23 hasta el 30 de diciembre, y otro desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero; en relación al día de Reyes, que será compartido por ambos progenitores, de tal manera que el progenitor que se encuentre en compañía de los menores en el segundo período vacacional disfrutará de la compañía de sus hijos hasta las 16:00 horas, y el progenitor que haya disfrutado el primer período recogerá a los menores a esa hora y los reintegrará a las 20:00 horas. También comprenderá la mitad de las vacaciones de Semana Santa, dividiéndose igualmente la misma en dos períodos: desde el sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el martes Santo. Ambos inclusive, desde el Miércoles hasta el Domingo de Resurrección, ambos inclusive. La madre elegirá los años pares y el padre los impares. Este régimen de visitas no interferirá en el desarrollo de las actividades escolares o formativas que vinieren previamente programadas. Los hijos deberá se recogidos y entregados en el domicilio familiar 3º) La atribución a los hijos y a la madre del uso y disfrute de la vivienda conyugal, DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Málaga. En consecuencia, debiendo el padre deberá retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga, siendo de cuenta de la demandada los gastos de sostenimiento de la vivienda, el 50% la comunidad y la contribución que genera dicho inmueble, mientras que el actor deberá abonar el otro 50%, todo ello en concepto de contribución a las cargas del matrimonio. 4º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio de ambos hijos la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250), que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en el cuenta que la madre designe, lo cual deberá poner en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. 5º) Se fija como pensión compensatoria por desequilibrio económica a favor la demandada la cuantía de dos euros mensuales (200) por un período de dos años, a pagar de la forma y con las actualizaciones previstas en el apartado anterior 6º) La disolución del régimen económico matrimonial. No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de Octubre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente en el suplico de su escrito de interposición que se minore la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores y no se fije cuantía en concepto de pensión compensatoria y, si ha lugar a ella, se minore la misma igualmente a la cuantía de 100 euros mensuales no incluyendo en dicho suplico un tercer pedido que hace en la fundamentación, que la esposa se haga cargo de forma exclusiva de los gastos que genera la vivienda, que la sentencia atribuye como carga al 50%, ya que al ser beneficios de la vivienda la demandada deberá hacer frente a los gastos realizados en su beneficio. Haremos aquí una sucinta alusión a este último punto que carece de petición de revocación expresa en el suplico, declarando su improcedencia pues los gastos que genera el inmueble respecto a contribuciones y gastos de comunidad corresponden al propietario, por gravar la propiedad y estar anejos al dominio, estableciendo la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 9 apartado e ) como obligación del propietario, y no del usuario, la contribución a los gastos generales.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos precisos que se reseñan en el apartado anterior, por lo que respecta al primer motivo de apelación, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de su cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen mas que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva que al efecto expresara en su escrito de interposición del recurso de apelación, no obstante lo cual procede reseñar la Sala de Apelación que en esa controversia suscitada entre las partes acerca de cuál debe ser la cuantía alimenticia a fijar a favor del hijo Hassan nacido el NUM003 de 1996, y de la hija Fátima, nacida el NUM004 de 1994, y que cuenta, por tanto, en la actualidad con 15 y 17 años de edad, es absolutamente ajustado a derecho la que la sentencia apelada señala en 250 euros por cada uno de ellos, pues con la ofrecida por el apelante de 150 euros mensuales no se llegarían a cubrir las necesidades de estos adolescentes, cuya madre y custodio carece de cualificación profesional y medios propios, debiendo ahora hacer un esfuerzo de integración en la actividad productiva, por lo que esta Sala considera la cantidad fijada como mínima e indispensable para poder cubrir las necesidades de los hijos, que carecen de cualquier otra clase de recursos.

TERCERO.- Igualmente cuestiona la parte apelante la propia prestación de la pensión compensatoria que a su costa se fija para la esposa en 200 euros mensuales por un período solamente de dos años, y alternativamente impugna su cuantía pidiendo su reducción a 100 euros, y en ese sentido cabe recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil . Así las cosas, la decisión de fijar una pensión compensatoria parece que no es cuestionada ni por el propio recurrente, que plantea alternativamente una simple rebaja de la pensión, procedencia que dimana de la existencia de un matrimonio de larga duración, más de 15 años, con esposa dedicada exclusivamente al cuidado del hogar y de los hijos, y que, aunque aún sea joven, tiene en la actualidad 37 años de edad, se casó muy joven, 19 años, por lo que no pudo tener aprendizaje de un oficio ni vida laboral, de la que ha estado apartada durante todos estos años, entendiéndose adecuada por tal motivo la fijación de la pensión, que compense el desequilibrio producido por la ruptura durante estos dos primeros años, permitiéndole su incorporación al trabajo previa adaptación a esta nueva vida, y la cuantía de la pensión parece adecuada pues la ofrecida por la parte obligada a prestarla puede tacharse de insignificante.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Mato Bruño, en nombre y representación de Don Blas , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día treinta de Julio de dos mil diez por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Tres de Málaga, en el Juicio de Divorcio núm. 62 de 2009, e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-