Sentencia Civil Nº 555/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 674/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00555/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 674/11

Asunto: ORDINARIO 812/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.555

En Pontevedra a cuatro de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 812/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 674/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Manuel representado por el procurador D. LUIS R. VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte apelado-demandante: COFRIVIGO SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GONZÁLEZ CUENCA, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 5 mayo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. Manuel sobre impugnación de acuerdos sociales, contra COFRIVIGO SOCIEDAD COOPERATI.V.A. GALEGA y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados contra ellos, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Manuel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Manuel se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 812/09 por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que desestimó su acción dirigida a la impugnación de ciertos acuerdos de la Cooperativa Cofrivigo de fecha 27 de junio de 2009 -por el que se establecía una nueva cuota social y periódica a mayores respecto de las existentes- y de 20 de septiembre siguiente -por la concesión de baja no justificada al actor-. Alude a la infracción de normas estatutarias en la convocatoria de la Asamblea en el art. 21.7 en relación al art. 34 de la LCG por la falta de ofrecimiento en aquella del examen de la documentación en el domicilio social, errando la resolución a quo al entender que no es preciso efectuar dicho ofrecimiento. También considera infringido el art. 22.6 en relación al art. 31.2 porque no consta en la convocatoria como punto específico del orden del día el establecimiento de una nueva cuota a los socios trabajadores, que la Juzgadora a quo entendió que se hallaba en el punto relativo al "detalle de morosidad y problemática de asegurar las ventas"; por último y en relación a la adaptación del acuerdo relativo al establecimiento de una nueva cuota social no se cumple la forma de votación utilizada que fue secreta que sólo puede tener lugar cuando lo solicite el 10% de los socios.

Cofrivigo, Sociedad Cooperativa Gallega se opone al recurso alegando que el actor no tiene legitimación porque no había votado en contra del acuerdo, y que al actor no le perjudica el acuerdo tomado de aportación de 50? por camión porque no tiene ningún camión trabajando. Lo peticionado por el actor es incongruente porque si se anula la primera junta ya no tiene sentido la nulidad de la segunda relativa a la baja injustificada.

La Sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercitaba acción de impugnación de acuerdos sociales de la cooperativa COFRIVIGO SOCIEDAD COOPERATI.V.A. GALEGA, así como acuerdo del Consejo Rector de la misma.

El acuerdo social impugnado se concretaba al adoptado en la asamblea de 27 junio 2009 sobre establecimiento de una nueva cuota social de 50 euros/camión y mes, y la nulidad del acuerdo del Consejo Rector de 20 septiembre 2009 respecto de la calificación de la baja en la cooperativa del demandante como no justificada.

La Sentencia de instancia desestima la demanda. Desestima también la alegación de la parte apelada sobre falta de legitimación al no haber votado en contra del acuerdo el actor, lo que ya no es objeto de impugnación en esta alzada al no haber impugnado la Sentencia la parte demandada respecto de esa excepción que se le desestimado en la primera instancia , quedando en consecuencia firme que el actor sí contaba con legitimación para hacerlo. También se desestimó la impugnación del acuerdo del Consejo Rector por considerar acertada la calificación de la baja como no justificada. Contra este pronunciamiento se alza el apelante al considerar que la consideración de la baja como no justificada conlleva una reducción del 20% en el reembolso de las aportaciones sociales a las que tiene Derecho, lo que constituye una verdadera sanción encubierta. De igual modo, que su baja está justificada ante los graves incumplimientos por parte de la demandada de su Derecho de información.

SEGUNDO.- De los vicios de la convocatoria.- En primer lugar se aduce la infracción del art. 21.7 de los Estatutos y 34.2 de la LCG porque no se hizo ofrecimiento de la documentación a los socios en la Convocatoria. Dicho precepto dispone que "la convocatoria indicará como mínimo, la fecha, hora y lugar de la reunión en primera y segunda convocatoria, entre las cuales deberá transcurrir como mínimo media hora y expresará con claridad, precisión y suficiente detalle los asuntos que componen el orden del día, así como la documentación relativa a ella, que podrá examinarse en el domicilio social de la cooperativa".

Pues bien , compartimos el criterio de la Juzgadora a quo cuando sostiene que dicho precepto no exige que se haga constar en la convocatoria que la documentación está a disposición en el domicilio social de la cooperativa, piénsese que se trata de una oración subordinada adjetiva de la principal, esto es a la exigencia de que "la documentación relativa a los asuntos de la asamblea se exprese con claridad, precisión y suficiente detalle" pero no de que se trate de un requisito que necesariamente haya de incluirse en la convocatoria, y aún en su caso que se deduzca del art. 22 de la ley como obligación legal. A lo sumo lo que cabe interpretar es que en caso de exista documentación relativa a lo puntos del orden del día a tratar -que debera estar a disposición de lo socios- no podrá estar en un local distinto del legalmente previsto, esto es el domicilio social de la cooperativa.

Por otra parte , y en realidad es lo más importante, no concreta el recurrente a qué documentación se refiere, sobre todo cuando en la convocatoria no se indica tampoco, y esto no es objeto de impugnación, la documentación relativa a los puntos del orden del día. Lo cierto es que tal requisito habrá de conectarse con la finalidad pretendida por el mismo , que no es otra que el Derecho de información, para que los socios puedan ejercer adecuadamente su Derecho de voto, lo que justifica que deban tener a su disposición los documentos en que se apoyen los acuerdos sometidos a su soberana consideración, siempre que su aprobación requiera un aporte documental, y es lo cierto que el acuerdo impugnado para el que también votó el apelante -según consta en el acta de la asamblea y ha considerado la Resolución a quo para desestimar la falta de legitimación activa- sin reserva alguna de la falta de documentación, y que tampoco no ha probado qué documentación exigía para su aprobación, amén del libre acceso al mismo se le otorga directamente el art. 23.2. b) de la Ley .

Por todo ello , siendo de interpretación restrictiva las causas de nulidad de los acuerdos sociales y no apreciándose lesión del Derecho de información del actor, el cual en momento alguno durante el curso de la Asamblea hizo constar su protesta en tal sentido, debemos desestimar tal motivo de apelación por infundado, tratándose de un ejercicio de un Derecho carente de base, pues no se ha evidenciado en el recurso interpuesto las consecuencias jurídicas que produjo al actor la supuesta falta de indicación del ofrecimiento de la disposición de la documentación en el domicilio social sobre su Derecho de voto en relación con los concretos puntos constitutivos del orden del día de la Asamblea.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la no inclusión en el orden del día del punto relativo a la fijación de una nueva cuota periódica de 50 ? denunciado como vulneración del art. 22.6 de los Estatutos si es que realmente se había previsto el de "detalle de morosidad y problemática de asegurar dichas ventas" puesto que como bien se recoge en la instancia la solución que adoptaron ante dicha problemática fue la fijación de la cuota.

La cuestión relativa a la condición de votación secreta sin que lo hubieran reclamado el 10% de los socios a la que también se alude en el escrito de recurso, no había sido objeto de alegación en demanda ni en la audiencia previa por lo que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron , en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro Derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y , por consiguiente, no puede postularse en la instancia Superior, que se modifique la Sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer Juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Tal pretensión se introduce por vez primera en el escrito de formalización de la apelación , con preclaro olvido de la doctrina jurisprudencial sentada en tal materia y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992, expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las Sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala , de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas , las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione , nihil innovetur". En cualquier caso llama poderosamente la atención que la junta se hubiera celebrado por ese sistema de votación y ninguno de los presentes, entre ellos el apelante hubiera formulado objeción por ello , además de votar en la misma lo que implica cuando menos una confirmación tácita por parte de todos ellos del sistema elegido.

En cuanto a la vulneración del derecho de información del socio y del acceso a las instalaciones, como incumplimientos graves que atribuye a la cooperativa y justificarían la baja voluntaria, tales incumplimientos así como su gravedad están huérfanos de prueba , considerándose acertada la valoración realizada por la Sentencia de instancia. Es más se nos presenta como manifiestamente insuficiente la aportación del documento obrante al folio 59 y al folio 64 toda vez que el primero contiene una petición de información genérica sobre la marcha de la cooperativa diez meses antes de la celebración de la junta de 27 de junio de 2009, y el siguiente documento es de creación unilateral en el que se queja de que no le han dado información posterior a la junta celebrada y del acceso a las instalaciones.

TERCERO.- Las cooperativas son definidas en el art. 1 de la Ley de Cooperativas de Galicia (Ley 5/1998 , de 18 de diciembre ), como sociedades de capital variable, de estructura democrática, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria. El art. 14 , en línea con dicha previsión, establece como contenido mínimo de los estatutos la obligatoria regulación de las condiciones y requisitos para adquirir la condición de socio y el régimen de baja. El art. 20 reconoce, en consonancia con lo anterior, el Derecho del socio a causar baja en cualquier momento, exigiendo un preaviso por el tiempo previsto en los estatutos , que no podrá exceder del año. Si la obligación de preaviso se incumple, la norma declara la obligación de responder de los daños y perjuicios causados a la cooperativa.

La ley permite también que los estatutos impongan al socio el compromiso de no darse de baja voluntariamente sin justa causa en un período determinado, no superior a diez años, o hasta el final del ejercicio económico en que quiera causar baja. Lo cierto es que los estatutos no establecen límite temporal , pero en la línea de la exigencia de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el art. 20.2 in fine de la citada Ley, se establece que si la baja voluntaria no está justificada, el Consejo Rector podrá aplicar una deducción que en ningún caso será Superior al 20%.

En el supuesto que nos ocupa el Consejo Rector ha calificado la baja voluntaria como no justificada pero no consta que se haya hecho uso de la facultad que otorga el art. 13 de los Estatutos de aplicar una deducción sobre la cantidad a devolver, por lo que no cabe ahora entrar a examinar si existe o no una sanción encubierta, ni los efectos que ello pudiera tener, simplemente porque no se ha aplicado.

Por otro lado, si nos atenemos a lo que según los estatutos se considera causa justificada (art. 12 a) 1 de los estatutos), en función de la causa que invocó el apelante como fue la adopción del acuerdo de incremento de la cuota social para los socios de la cooperativa , y que consiste en la adopción de un acuerdo que implique la asunción de obligaciones o cargas gravemente onerosas, es de resaltar que la cuota que se estableció era de 50 euros al mes por camión, resaltando que ni la cuota es elevada, por lo que no puede considerarse una carga gravemente onerosa, ni el apelante tiene camiones trabajando en la cooperativa, por lo que no le sería de aplicación. Cuota que además se establece de forma temporal. No advertimos en este caso pues que el actor sea merecedor de una tutela que por este motivo solicita del Tribunal.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Manuel representado por el procurador D. Luis Valdés Albillo contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 812/09 por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ.