Sentencia Civil Nº 555/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 441/2012 de 10 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Sanlúcar de Barrameda

Asunto núm 277/2010

Rollo de apelación núm 441/2012

S E N T E N C I A NÚM. 555/2012

En Cádiz a diez de octubre de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª Violeta , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Sr. Don Rafael Rey Fernández y en el que es parte recurrida D. Fermín , representado por la Procuradora Dª Maria de la O Noriega Fernández y defendido por el Letrado Sr. Doña Regla Alcon Gómez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlúcar de Barrameda con fecha 29 de septiembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Estimar la demanda formulada por D. Fermín , representado por el Procurador D. Luis López Ibáñez, contra Dña. Violeta , habiendo lugar a la modificación de las medidas aprobadas por la sentencia recaída en los autos de Divorcio Mutuo Acuerdo seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda bajo el nº 280/09, de fecha 1 de octubre de 2009 , condenando a la demandada al pago de las costas causadas y, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Rodríguez Núñez, en nombre y representación de D. Fermín no ha lugar a los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas procesales a la parte actora: acordándose las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: la madre podrá tener consigo a sus hijos los martes y jueves desde las 17:00 horas a las 20:30 horas durante las estaciones de Otoño e Invierno, y de 17:00 horas a las 21:30 horas en Primavera y Verano; la madre los recogerá en el domicilio paterno o de la abuela o en la actividad extraescolar que se encuentren realizando a la hora determinada. Será el padre quien los recogerá en el domicilio materno al término de la visita.

A efectos de la hora en la que terminan las visitas, el cambio horario de los meses de marzo y de octubre determinarán la modificación en el horario de recogida de los menores. Y ello a todos los efectos de horario que se establece en el apartado relativo al régimen de comunicación, visitas y estancia.

Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, durante las estaciones de Otoño, Invierno y Primavera; a las 21:00 horas del domingo en Verano.

Vacaciones: con carácter general, la madre recogerá a los hijos en el domicilio paterno o de la abuela paterna a las 12:00 horas del día que corresponda, reintegrándolo a las 20:00 horas del día correspondiente según los periodos de vacaciones fijados a continuación en las estaciones de Otoño e Invierno; a las 21:00 horas en Primavera y Verano.

Vacaciones de Verano: la madre podrá tener consigo a sus hijos durante un mes completo correspondiéndole los años pares el mes de julio y los años impares el mes de agosto.

Vacaciones de Semana Santa: la madre tendrá derecho a tener consigo a sus hijos la mitad del periodo de vacaciones escolares, correspondiéndole los años pares la primera mitad y los años impares la segunda. Se concreta a efectos de su disfrute los siguientes periodos:

Periodo primero: de domingo de Ramos desde las 12:00 a Miércoles Santo a las 20:00.

Vacaciones de Navidad: La madre tendrá derecho a tener a sus hijos consigo la mitad del periodo de vacaciones escolares, que a efectos de disfrute se dividirán en dos periodos:

1.- Comprendido entre el 22 y 29 diciembre, recogiéndolos en el domicilio paterno a las 12:00 del día 22, y recogiéndolos en el domicilio materno a las 20:30 del día 29 diciembre.

2.- El comprendido entre el 30 diciembre y 6 de enero, recogiéndolos en el domicilio paterno a las 12:00 del día 30 y recogiéndolos el padre en el domicilio materno a las 14:00 del 6 de enero.

Los años pares los hijos pasarán el primer periodo en compañía a la madre y los impares el segundo periodo

Vacaciones de Feria: La madre podrá estar con sus hijos, los años pares desde el miércoles de feria a las 17:00 al sábado a las 12:00. Los años impares desde el sábado a las 12:00 hasta el lunes a las 21:30.

Normas de carácter general:

La madre los recogerá siempre, salvo expreso acuerdo con el padre, en el domicilio de éste, de la abuela paterna o en el lugar donde se encuentren realizando alguna actividad extraescolar, y será el padre quien recoja a los menores en el domicilio materno una vez finalice el derecho de visita.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el derecho de visita semanal.

En cuanto a los días festivos de ámbito nacional, autonómico y local que recaigan fuera de los periodos vacacionales y se agreguen al fin de semana (puentes), los menores permanecerán con el progenitor que lo tenga ese fin de semana.

Si por alguna razón la madre no pudiera recoger a los menores a la hora y día indicado, deberá avisarlo al padre con 24 horas de antelación.

En todo caso, se favorecerán las relaciones de los hijos con los abuelos maternos y con los parientes de la madre.

El padre o la madre que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, abuelos , parientes y allegados a la familia, siempre que no sea de forma caprichosa o fuera de las horas normales.

Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido lo comunicará a las demás, y dará también el nuevo teléfono si lo hubiera.

Ambos progenitores tiene derecho a organizar, participar y estar presente en todas las efemérides.

En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo la visita en el domicilio al padre que lo interese y en, todo caso, deberá considerarse la opinión de los padres en lo relativo a médicos, tratamiento, hospitales, etc.

3.- En concepto de Pensión Alimenticia Dña. Violeta abonará a D. Fermín la cantidad de 200 euros mensuales (100 euros por cada hijo), por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de que se designe por la parte.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

La contribución al 50% por parte de cada progenitor en los gastos extraordinarios entendiendo por los mismos: los relativos a gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos escolares, uniformes, libros y clases extraescolares'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia en tanto contradigan los siguientes

PRIMERO.-Ciertamente de la prueba personal desarrollada en el acto de la vista, tras el visionado del CD correspondiente, lo que se evidencia es que la progenitora apelante si bien en algún momento ha tenido dificultades para cumplir el régimen de visitas, por mor de su horario de trabajo, en modo alguno ha incumplido éste consciente y deliberadamente; es más, en algún momento llegó a alquilar justo al lado del Colegio de sus hijos un piso que luego ha tenido que dejar por no poder abonarlo. También es cierto que dado el horario establecido de entrega de los hijos, a las 21 horas, en algunas ocasiones éstos han sido entregados a su padre sin cenar por cuanto que puede ser lógico que si han merendado tarde es normal que a las 20.30 no tengan apetito. Consta que ha pedido al progenitor que insta la modificación de medidas la agenda escolar de sus hijos y que no se le ha facilitado, no porque no quisiera éste sino porque aquéllos se la han dejado en el Colegio y que si bien ha tenido que dar clases particulares su hijo mayor, también lo es que tampoco eran absolutamente necesarias las mismas por cuanto que en la vista se ha hecho mención a que en el último curso que no las ha dado ha aprobado todas las asignaturas. Lo que la Sala quiere poner de relieve a la hora de señalar estas situaciones calificables como altamente anecdóticas, es que en modo alguno se ha acreditado seriamente una desidia, desdén o desinterés por los hijos imputable a la progenitora que habilitara para articular( fuera del interés del actor en invocarla) -- y tan tempranamente--una pretendida modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio. Lo que sí se ha puesto de manifiesto a preguntas del letrado de la apelante es que sí que influyó decisivamente en la fijación del régimen de visitas y estancias el horario laboral de la madre en el momento de la firma del convenio, horario que la obligaba a entrar en ocasiones a las seis de la mañana como ha reconocido en la vista el propio esposo. Esto es capital para entender el convenio y su particular régimen así como que en el mismo se hable de guarda y custodia compartida, lo que no es baladí. Para la parte actora, el hecho de que los hijos durmieran con su padre y estuvieran con este desde las 21 horas hasta las 16 ( aunque se reconoce que dicho horario se amplió extrajudicialmente por las partes) así como que quedara por determinar una contribución de la progenitora a los alimentos de éstos ( no fijada por cierto) le lleva a interesar por vía de modificación de medidas, el reconocimiento de que lo establecido era una custodia paterna y una patria potestad compartida. Si ciertamente era singular el convenio lo que está claro es que si la parte tenía dudas acerca de lo aprobado podía haber interesado una aclaración de la sentencia que lo aprobaba, lo que está claro es que al albur del tramite iniciado no puede modificarse el convenio por mucho que entienda que donde dice una cosa debe decir otra. Lo mismo cabe decir de la reconvención de la esposa en la que se pretende, pese a que se ha anunciado un procedimiento en el que se va a pedir la anulación del convenio por entender que concurrió en el mismo un vicio del consentimiento, interesar una modificación del convenio via reconvencional para interesar la atribución de la custodia de los hijos de manera unipersonal.

SEGUNDO.-Dada la problemática aquí suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( que se remite en cuanto al procedimiento al artículo 770 ) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art.207, art.222, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

TERCERO.-A la vista de lo anteriormente expuesto y de que no se ha justificado por la parte actora la existencia de un cambio objetivo, sustancial en relación con la progenitora que denote la necesidad de un cambio en el régimen de visitas aprobado en su día no procede por ello fijar otro como el que ha sido objeto de aprobación en la sentencia de instancia.

Lo mismo cabe decir respecto de la petición reconvencional formulada por la madre en el que se pretende modificar dicho convenio y el régimen de visitas y estancias no ya porque no es este el cauce para anular el convenio en su día firmado sino porque ciertamente si se ha modificado el horario laboral con el objeto de mejorar la relación con los hijos y poder conciliar la vida familiar y laboral( que objetivamente determinan un cambio en la situación de la madre susceptible de ser tomado en consideración), para modificar el régimen establecido y al margen de lo que pudiera tenerse en cuenta el día que se fijó, lo cierto es que es necesario el dictamen de especialistas a través de los cuales se puedan conocer las necesidades de los menores y sus carencias de cara a fijar un régimen lo más certero y adecuado a sus intereses, conjugándolo con el de sus progenitores de cara a un desarrollo lo más armónico posible; consejo y dictámenes que se echan en falta en el presente procedimiento y en el que cada uno trata de establecer un régimen distinto del fijado en su día sin oír ( no ya directamente pues difícilmente tienen criterio, pero sí indirectamente a través de profesionales), cual de las propuestas o soluciones es la que más se atempera al interés superior que no es otro que el de los dos niños.

Por último señalar que el artículo 91 del Código Civil señala ' que en la sentencias o en ejecución de las mismasel Juez adoptará las medidas en relación con los hijos si no hubiera habido acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo... ' En su día se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2009 en la que además de decretar el divorcio, se acordaba aprobar el convenio regulador ' con la salvedad prevista en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, a cuyo efecto, se dará traslado a la defensa y representación de los litigantes'pues debían proponer nuevo convenio relativo a la aportación mensual de la madre para contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de los dos hijos comunes. Es obvio que aquello no se cumplió, por lo que ha de acudirse a dicha sede, la de la ejecución de la sentencia de divorcio al objeto de completar, a través de auto, el apartado del convenio que así quedara incompleto, más no es este, el cauce de modificación de medidas el procedimiento para ello.

CUARTO.-Que revocarse la sentencia no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Violeta contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlúcar de Barrameda en el juicio de modificación de medidas de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN no habiendo lugar a la modificación de medidas instada con la demanda ni con la reconvención, sin imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./