Sentencia Civil Nº 555/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 254/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00555/2012

J. Mula nº Dos

Verbal 42/2011

S E N T E N C I A nº 555/2012

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Don Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primerade esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbalnº 42/2011, que en Primera Instancia se han seguido en el Juzgado civil de Mula nº Dosentre las partes: como actora Ismael , representada por el Procurador Sr/a. García-Legaz Vera y dirigida por el Letrado Sr/a. Molina Laveda, y como demandada Marcos , representada por el Procurador Sr/a. Iborra Ibáñez y dirigida por el Letrado Sr/a. López Martínez.

En esta alzada actúa como apelante Ismael , personándose por el Procurador Sr/a Sevilla Flores, y como apelada Marcos , personándose por el Procurador Sr/a Iborra Ibáñez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 13 de septiembre de 2009dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. GARCÍA-LEGAZ VERA en representación de D. Ismael , debo absolver y absuelvo a los demandados D. Marcos y Dª. Camino , representados por el Procurador Sr. IBORRA IBAÑEZ de los pedimentos aducidos en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Ismael basándolo en síntesis en que se decretara la nulidad de actuaciones o se estimara la demanda de deslinde.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo254 /2012por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 3 de diciembre de 2.012.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ismael formuló demanda contra Marcos en solicitud de deslinde de su finca en la colindancia con la del Sr. Marcos .

La sentencia, sin entrar al fondo, desestimó las pretensiones de la actora por entender que la solicitud excedía del contenido de la acción de deslinde del artículo 384 del Código Civil al pretender de manera encubierta la recuperación de una porción de terreno que poseen los demandados, lo que equivale a una acción reivindicatoria.

Ante ello la actora recurre la sentencia por incongruencia, solicitando la nulidad de la sentencia par ausencia de grabación del juicio, o finalmente que se estime la demanda en base a la documental y testifical practicada.

SEGUNDO.- Esta Sala comparte la tesis de la recurrente en el sentido de que ha rechazado la demanda por entender que se ha ejercitado una acción reivindicatoria, cuando resulta claro de la lectura del escrito de demanda que el Sr. Ismael sólo pretende un deslinde de su finca respecto de la del Sr. Marcos motivado por el movimiento de tierras realizado por éste; no se pretende recuperar una porción de terreno, para lo que será preciso que, en su día, efectivamente se plantee una acción reivindicatoria. Aceptar la tesis de la sentencia lleva al actor a un callejón sin salida dado que, rechaza el deslinde pretendido en este procedimiento pero, a continuación expone ' y ello sin perjuicio de que para el ejercicio de la acción reivindicatoria, la finca reivindicada deberá estar perfectamente delimitada e identificada, lo que supone que para poder ejercitar la acción reivindicatoria previamente deberá haberse realizado el deslinde siempre y cuando los linderos de la finca no estén señalados'.

Respecto al tipo de procedimiento, nada impide que el mismo sea el verbal escogido por el actor a la vista de la valoración que efectúa en el punto IV de su escrito de demanda (donde lo valora en 1620 euros), cantidad que viene a coincidir con los 1000 euros que valora el perito de la demandada.

TERCERO.- Procedería pues, determinar si es procedente el deslinde propuesto por el actor en su informe aportado con la demanda, pero para ello es preciso que constara en autos el resultado del juicio grabado en su día, lo que no puede verse u oírse desde el momento en que tanto el Juzgado como las partes reconoce que no existe grabación del juicio; no constando siquiera una mera reseña documental de que el juicio se haya celebrado.

En consecuencia sólo cabe decretar la nulidad de la sentencia a fin de que vuelva a practicarse el juicio, lo que permitirá a esta Sala tener constancia del contenido del mismo (téngase en cuenta que nos encontramos ante un juicio verbal en el que la posición de la parte demandada sólo se plasma en el propio acto del juicio y por tanto se desconoce los argumentos por los que no está conforme con el deslinde en el viento Este del actor correspondiente con el viento Oeste del demandado. Ello no impide que se mantenga la validez de toda la documental aportada a los autos.

No puede por ello tampoco estimarse la demanda y acordar el deslinde en este momento cuando esta Sala desconoce la postura del Sr. Marcos (aparte de que en el recurso haga referencia a que la finca del actor está fuera de la suya), ni el resultado de la testifical practicada a la que se refiere el propio recurrente en apoyo de su tesis.

CUARTO.- La procedente nulidad y la estimación parcial del recurso conlleva el que no se efectúe pronunciamiento alguno sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Ismael contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2011 en el Juicio Verbal Civil al inicio expresado seguido por el Juzgado de Primera Instancia, debemos ACORDAR Y ACCORDAMOS la NULIDAD DE LA MISMA,cuyo efecto se practicará de nuevo el juicio con el interrogatorio de partes y testifical acordado en su día, cuidando el Juzgado de la oportuna documentación de dicha prueba, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas hasta el momento.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.