Sentencia Civil Nº 555/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 320/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de Apelación Civil nº 320/12

Procedimiento Juicio Ordinario nº 133/2011

Jdo. Primera Instancia nº 14 Valencia

SENTENCIA Nº 555

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Presidenta

Iltma. Señora: Dª. María Mestre Ramos

Magistrados

Iltmo. Señor: Dª. María Eugenia Ferragut Pérez

Iltma. Señora.: Dª. Olga Casas Herraiz

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Valencia, a ocho de octubre de dos mil doce

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, siendo ponente Dª Olga Casas Herraiz, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 133/11.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes Dª. Isidora y D. Lucio representados por el Procurador D. Ignacio Aznar Gómez y dirigida por el Letrado D. Alejandro Beneyto Saval, son apelados CAJA DE AHORROS DE GALICIA, representada en Juicio por la Procuradora Dª. Victoria Reig Gómez y dirigida por la Letrada Dña. Cristina Esteve Navarro y PROMOCIONES NOU TEMPLE, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Sempere Martínez y asistida por el Letrado D. Sergio Riera Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Ignacio Jesús Aznar Gomez, en nombre y representación de Isidora y Lucio , contra la mercantil PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, y contra CAJA DE AHORROS DE GALICIA (Hoy NOVACAIXA GALICIA), y debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia, la representación procesal de Dª. Isidora y D. Lucio , se formuló recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Formulaba la parte recurrente recurso de nulidad.- Razonaba que la sentencia recurrida fue dictada con fecha 15 de febrero de 2012 y notificada el día 22 del mismo mes. El 8 de febrero, tras haber quedado los autos vistos para sentencia, la demandada Nou Temple puso en conocimiento de la recurrente que la entidad Caixa Nova Galicia instó procedimiento judicial de ejecución hipotecaria que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Massamagrell con el nº 987/2010 tras haber quedado los autos vistos para sentencia. Sostiene el recurrente que interesó prueba a fin de acreditar que varios créditos se hallaban incumplidos y podían ser ejecutados, entre ellos el correspondiente a la promoción CADUF, la prueba se consideró impertinente. Se presentó escrito en el procedimiento durante la instancia en fecha 10 de febrero de 2012 - previo a dictar sentencia- y el mismo no fue proveído, sostenía el recurrente que se le había causado indefensión con infracción del impulso procesal (art. 178 y ss.). Interesaba que se declarase la nulidad de la sentencia dictada retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación del escrito de 10-2-2012.

En cuanto al del recurso de apelación alegaba los siguientes motivos:

-Infracción de los arts. 1124 y 1256 C.C .. Lo entregado a cuenta por los actores ascendía a 34.050.-€, sin embargo Nou Temple únicamente constituyó aval por 29.953'24.-€. La vivienda debía ser entregada el 30 de febrero de 2008, o como límite máximo el 19-3-2009, fueron enviados sendos requerimientos a la mercantil Nou Temple y el 13-6-2008 fue declarada en situación legal de concurso, aprobándose el convenio en sentencia de 21 de mayo de 2010 . Discrepa el recurrente respecto de la aplicación de los efectos del Convenio a los actores e introducida en la contestación a la demanda la existencia del Convenio y sus efectos, debió darse a los actores el trámite del art. 426.1LEC , sin que el juzgador a quo permitiese efectuar alegaciones complementarias ni admitió la práctica de la prueba propuesta. Efectuando el letrado la oportuna protesta

-Error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los arts. 134 y 136 de la Ley concursal . La sentencia recurrida considera a los actores como acreedores en el concurso de la codemandada, ello no es cierto, el Convenio únicamente vincula a los acreedores dinerarios siendo reconocido por la propia demandada que los actores son reconocidos como acreedores de prestación de hacer. El Convenio aprobado en el Concurso de Acreedores no vincula a los actores ni ha de tener influencia respecto de la resolución del contrato de compraventa de vivienda por incumplimiento de la vendedora. Analiza el recurrente la naturaleza del convenio y concluye que constituye un auténtico contrato en virtud del cual el deudor y su masa de acreedores ordinarios y los acreedores privilegiados que voten o se adhieran al mismo de forma expresa alcanzan un compromiso, así vincula solo a los acreedores ordinarios (a los subordinados aunque no voten en el convenio) y a los privilegiados que voten o que se adhieran al mismo de forma expresa, condición que no ostentan los recurrentes, en el convenio no hay mención a los acreedores de prestación de hacer, cita la STS 28-9-2010 , según la cual No cabe extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnación mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la Administración concursal en la relación de deudores del concursado, ni cabe equiparar estos deudores con los acreedores a los efectos del art. 97.1 LC , ni siquiera en el caso de que los deudores conozcan la inclusión en la masa activa del concurso.

Alegan los recurrentes que el convenio nada dice respecto de las obligaciones de hacer y el cumplimiento de los contratos de compraventa, únicamente existe una pequeña mención en el plan de viabilidad en el sentido de que, de las 28 viviendas de la promoción, 23 se entregarán durante el primer año, 3 en el cuarto año y 2 en el quinto. La indeterminación respecto a la entrega a los actores lleva al recurrente a invocar el art. 1256 C.C ..

Añade que el plan de viabilidad, en el que aparece la mención no es el Convenio, sino un documento informativo previo, y que a pesar del tiempo transcurrido no se ha efectuado entrega de ninguna vivienda.

El juzgador a quo no proveyó el escrito presentado el 10 de febrero y el contrato no va a poder ser cumplido no se han entregado las viviendas, ni se van a poder entregar.

No consta que la demandada haya cumplido con la información prevista en el art. 138 LC .

Alega igualmente la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 62 de la Ley concursal y jurisprudencia que lo desarrolla. Aun cuando la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas, no puede implicar la posibilidad de que el concursado deje de cumplir con las obligaciones a su cargo. Sostienen los recurrentes que los plazos no se han cumplido ni parece que se vayan a cumplir.

- Infracción de lo dispuesto en la Ley 57/68 respecto del codemandado Caixa Nova Galicia en cuanto avalista en relación con la indebida aplicación del art 135 de la Ley Concursal respecto del mismo. Sostiene la recurrente que debió ser condenada la codemandada Caixa Nova Galicia, el aval tiene carácter solidario.

Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento durante el procedimiento, por haberse instado procedimiento de ejecución hipotecaria por Caixa Nova Galicia. Sostienen los recurrentes que el procedimiento hipotecario impide el cumplimiento del contrato privado siendo únicamente viable la resolución del mismo.

Como último motivo de recurso impugnaba el pronunciamiento sobre costas pues la resolución de la litis presenta una gran complejidad que debe autorizar la aplicación excepcional prevista en el art. 394 LEC .

Concluía interesando la estimación del recurso de nulidad con retroacción de las actuaciones al momento de la presentación del escrito de 10 de febrero de 2012 para ser proveído y acordar conforme a lo interesado en el mismo, dando lugar a dictar nueva sentencia. Subsidiariamente, para el caso de que no fuese estimado el recurso de nulidad interesaba la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y dictando nueva resolución por la que se estimen las pretensiones del cuerpo del escrito con imposición de costas a la contraparte.

La demandada PROMOCIONES NOU TEMPLE, S.L.U. se opuso al recurso de contrario e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señalo para vista, deliberación y votación el día 1 de octubre de 2012 en el que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Con ocasión de la interposición del recurso de apelación formulaba la parte actora recurso de nulidad, se fundaba en síntesis en que en el periodo comprendido entre la declaración de los autos conclusos para sentencia y la fecha de esta, la actora presentó escrito, al que se acompañaba documentación que no fue proveído. Sostienen los recurrentes que se les ha causado indefensión en cuanto considera que el escrito presentado y la documentación que lo acompañaba y la proposición de prueba que contenía eran esenciales para la resolución de la litis.

La resolución del presente motivo impone dejar sentado, en línea con reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que, no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , SSTS de 22 de marzo de 2011 , RIPC n.º 75/2009 , 28 de junio de 2011 , RIPC n.º 2156/2007 , STS de 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 , 22 de abril de 2010, RIPC n.º 76/2009). Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material ( SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC n.º 1914/2006 , 25 de febrero de 2011 , RIP n.º 1234/2006 ). Claramente exige la jurisprudencia la necesaria concurrencia de la irregularidad procesal y la producción de una indefensión con perjuicio efectivo.

El escrito presentado por la parte actora en fecha 10 de febrero de 2012 en el Registro Único fue repartido al Juzgado el día 13 de febrero, quedando unido a los autos y dictándose sentencia en fecha 15 de febrero. En el indicado escrito se interesaba la práctica de diligencias finales al amparo del art. 435.3, consistentes en la unión al procedimiento de determinadas resoluciones recaídas en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 987/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 13 de Massamagrell, y ello por cuanto había recibido una misiva de la mercantil demandada Nou Temple, S.L.U. informando de la existencia del indicado procedimiento. Lo bien cierto es que con ocasión del recurso de apelación pudo el recurrente interesar nuevamente la práctica de dicha prueba al amparo del art. 460 LEC , lo que no efectuó, aunque sí propuso otras pruebas que fueron practicadas, sin que notificado que fue el auto de 8 de mayo de 2012 efectuase objeción alguna, decayó de este modo, desechando el propio recurrente, la solicitud de su práctica en esta alzada, con el recurso de apelación, tanto el interés del recurrente en la práctica de la prueba propuesta como diligencia final, como la posibilidad de sostener eficazmente el invocado motivo de nulidad, lo que ha de llevar a la desestimación del recurso de nulidad formulado.

Añadiremos que, de soslayo, ponía de manifiesto el recurrente su discrepancia respecto de la denegación de práctica de prueba propuesta en el acto de la audiencia previa; dicho extremo fue abordado por el recurrente con ocasión de la interposición del recurso de apelación en el que interesó el recibimiento del pleito aprueba en la alzada, dándose lugar a la práctica de la misma en los términos que constan en el Rollo de Apelación.

SEGUNDO.- Infracción de los arts. 1124 y 1256 C.c . En síntesis venía a sostener en el indicado motivo de recurso que la parte actora ha cumplido con lo convenido en el contrato de compraventa no habiéndolo efectuado la parte vendedora incumplimiento, en cuanto a la fecha fijada para la entrega de la vivienda acreedor de la resolución del contrato. Discrepan los recurrentes de la afirmación sostenida en la sentencia recurrida y relativa a la afectación del negocio de compraventa y la posibilidad de resolución del contrato por el hecho de haber sido declarada en concurso la mercantil Nou Temple y haberse aprobado el procedente Convenio. En cuanto a la existencia del Convenio y su oponibilidad a los actores sostiene que debió darse por el juzgador a quo el trámite del art. 426.1 LEC , sin que se permitiese la práctica de la prueba propuesta.

En cuanto a las alegaciones relativas a la admisión y práctica de la prueba propuesta y su procedencia nos remitimos a lo consignado en el precedente fundamento de derecho.

La sostenida infracción de los arts. 1124 y 1256 C.C . no ha de prosperar, ciertamente la parte actora fundaba en dichas normas - entre otras- sus pretensiones, sin embargo a la fundamentación jurídica contenida en la demanda obstaron los demandados y más concretamente la mercantil Nou Temple, S.L.U., tanto la situación de concurso de la misma, como la eficacia del Convenio frente a los actores, no obstante la situación de esta demandada era conocida por los recurrentes al tiempo de la presentación de la demanda. Es en la demanda y en la contestación donde se fijan los hechos del procedimiento, sin que la alegación de la existencia del Convenio haga variar la situación de los hechos al momento de interposición de la demanda. Los actores eran conocedores de la situación de la codemandada Nou Temple, S.L.U. como así lo pone de manifiesto los documentos obrantes a los folios 91 y siguientes en los que la mercantil informaba de su situación concursal.

Respecto de la procedencia de que el juzgador a quo efectuase uso del art. 426.1 LEC , como hemos indicado en anteriores resoluciones, este Tribunal considera necesario poner de manifiesto que para la audiencia previa el artículo 426 de la L.E.C ., únicamente admite alegaciones complementarias que no modifiquen las pretensiones ni los fundamentos de la pretensión contenida en el suplico de la demanda.

Sobre la interpretación de este límite en relación con la prohibición de 'mutatio libelli' contenida en el artículo 412 de la L.E.C ., conviene recordar: '... el objeto del proceso comporta la concurrencia de circunstancias subjetivas individualizadoras (demandante y demandado), objetivas delimitadoras de la actividad jurisdiccional solicitada (en función por ende del interés que conforma el objeto de la pretensión) y procesales, identificadoras subjetiva y objetivamente que han de adecuarse a la norma de enjuiciamiento que prescribe y circunscribe su admisibilidad. El objeto del proceso como actuación jurisdiccional de la ley que se pretende en el caso concreto o, expresado de otra manera, la actuación jurisdiccional de una norma acerca de la juridicidad, o de la mayor relevancia jurídica, del interés afirmado, contradicho respecto de un determinado bien o relación subjetivamente delimitados. Una vez iniciado el proceso, no se permite a las partes introducir variaciones sustanciales en su objeto en virtud de la prohibición de 'mutatio libelli'. Por otro lado, la determinación de la materia que va a constituir el objeto del juicio, llámese acción o pretensión, es tarea que incumbe a los litigantes y no al órgano jurisdiccional, de conformidad con los principios dispositivo ('nemo iudex sine actore', 'ne eat iudex ultra petita partium') y de aportación de parte ('iudex iudicet secundum allegata et probata partium') que rigen en nuestro proceso civil. En puridad estricta esa determinación la efectúa el actor al presentar la demanda; escrito que cumple la función característica de deslindar, en sus aspectos subjetivo y objetivo, el contenido de la tutela jurídica que el actor reclama de los tribunales. El demandado, por el contrario, cuando se limita a resistir la pretensión del demandante, aunque sea oponiendo frente a ella excepciones materiales, no introduce un nuevo objeto en el proceso ni amplia los límites de la contienda jurídica. La oposición a la pretensión no compone ni integra el objeto del proceso, misión reservada a la pretensión procesal, sino que normalmente fija tan sólo los límites de su examen. El demandado ensancha el ámbito del objeto del proceso sólo si dirige al órgano judicial peticiones que exceden de la simple solicitud de ser absuelto de la demanda; esto es, cuando reconviene. Las actuaciones procesales, efectivamente, se estructuran bajo el imperio del principio de preclusión, por virtud del cual, y según la STS de 19 diciembre de 1983 se 'exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tiene asignado, con la consecuencia, como norma general, que vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad'. El escrito de demanda satisface dos cometidos fundamentales: es el acto que inicia la sustanciación del proceso, ... en el aspecto objetivo, los pedimentos de la demanda constituyen elemento clave para la delimitación del objeto del proceso. Bien es cierto que no el único, pues que la identificación del objeto litigioso necesita complementarse con la causa de pedir. El contenido del 'petitum', así pues, y no la fundamentación que lo precede, determina taxativamente el cuerpo de decisiones que el fallo de la sentencia tiene que emitir ... en las pretensiones de condena, ese bien consiste en una conducta del demandado dar, hacer o no hacer una cosa ( art. 1.088 Código Civil ) que deberá, por consiguiente, detallarse cualitativa y, en su caso, cuantitativamente. No es imprescindible que el suplico enuncie todos y cada uno de los datos y extremos necesarios para identificar la concreta petición. La demanda debe evaluarse, a estos fines, desde su faceta de escrito unitario que expone y manifiesta una misma y sola declaración de voluntad; de donde se sigue que los pedimentos han de interpretarse, y en su caso integrarse, bien por remisión expresa, bien por derivación lógica, concluyente e inequívoca, por lo que resulte de los fundamentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo. Así viene a reconocerlo la STS de 27 de febrero de 1995 , afirmando que el principio de sustanciación obliga a concatenar los hechos de la demanda con sus fundamentos jurídicos a efectos de fijar el 'petitum'. Y tal es el criterio que aplica la STS 20 de enero de 1984 , .... su fundamento auténtico estribaba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. La aplicación del precepto provocaba, no obstante, la grave dificultad de determinar qué modificaciones son admisibles en este instante de la tramitación y qué otras no por afectar al objeto principal del litigio. En cuanto a las peticiones, no cabe reemplazar la petición inicial por otra en esencia distinta. Pero son posibles modificaciones de dimensión meramente cuantitativa, como reducir el importe de la cantidad reclamada en la demanda - mas no incrementarla ( STS 9 de febrero de 1988 ), y cualitativa. ...... Se pueden añadir, asimismo, pedimentos complementarios o accesorios, estrechamente ligados a las peticiones principales del pleito o consecuencia normal de ellas. Son también admisibles, en fin, las simples ampliaciones de la petición principal. No es posible, por el contrario, formular pretensiones nuevas que ninguna relación guardan con las que constituyen el objeto básico del litigio ..... La demanda (su presentación) constituye el momento ordinario de preclusión para las peticiones y alegaciones del actor. Los elementos que componen la pretensión procesal, como objeto del proceso, son la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de dicha petición. Estos elementos se corresponden con los que se determinan, con diversa precisión, en algunos preceptos como factores de identificación del proceso en cuanto a su objeto en la demanda de juicio ordinario existe la carga de aducir, a riesgo de preclusión, la pretensión procesal con su doble componente: 1º) Petición: 'se fijará con claridad y precisión lo que se pida' ( art. 399.1 LEC ). 2º) Causa de pedir, cuya alegación está indudablemente incluida en la exposición 'numerados y separados de los hechos y los fundamentos de derecho'. La primera oportunidad de modificar la demanda inicial y, además, con gran amplitud, la tiene el actor después de su presentación y hasta el momento en que la demanda haya sido contestada por el demandado. La contestación a la demanda es el momento procesal ordinario para que el demandado formule su defensa o excepciones materiales o de fondo. Alegaciones complementarias y aclaratorias es el nombre legal que el art. 426 LEC asigna a unas posibilidades de alegación que tienen las partes en la audiencia previa del juicio ordinario. Constituyen una excepción a la preclusión de alegaciones y peticiones producida en los actos de demanda, ampliación de la demanda, contestación, reconvención y contestación a la misma, excepción concebida restrictivamente, porque sólo de un modo limitado autorizan modificaciones en los elementos del debate introducidos mediante esos actos. Hay alegaciones que suponen la introducción de más pretensiones procesales o la modificación de los elementos identificativos de las mismas de modo que resulte una pretensión distinta (aunque sea parcialmente). Las oportunidades más amplias para este tipo de alegaciones se han tenido en la ampliación de la demanda y en la reconvención, pero estas oportunidades han precluido cuando se ha cerrado el plazo de contestación. Alegaciones de esas características son limitadamente admisibles dentro de la audiencia previa del juicio ordinario. Los preceptos relevantes están en el art. 426 LEC : según su apartado 2 'podrán las partes (...) rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'; y de acuerdo con su apartado 3 'si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'. En cualquier caso, incluso respecto de la pretensión o pretensiones objeto del proceso son admisibles las alegaciones de modificación que reúnan alguna de las dos siguientes características: 1ª) Constituir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. La Admisión de esta modificación es poco dudosa por cuanto, si afecta estrictamente a la pretensión procesal, supondrá un acto de disposición parcial (renuncia, desistimiento), que es admisible, de acuerdo con el régimen de estos actos, durante toda la pendencia del proceso. 2ª) La extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración (de la demanda para que sea admisible en los términos del art. 424 LEC ), de conexión o deducción. tanto por la determinación positiva de lo que puede ser contenido de las conclusiones, (véase art. 433.2 y 3 LEC ), como por las preclusiones que se establecen por otras normas, resulta que en las conclusiones no es admisible introducir modificación alguna de las pretensiones y de las excepciones formuladas (y eventualmente modificadas, si ello es admisible) precedentemente por las partes.....', ( AP Baleares, sec. 5ª, s. 24-10-02 y S.A.P. de Valencia, Sec. 11 de 27-4-05 ).

Por todo lo expuesto, la Sala debe poner de manifiesto que el ámbito de la contestación a la demanda configuró efectivamente el contorno de oposición de la demandada o el límite de su resistencia, pero en modo alguno se aprecia la introducción de hechos novedosos que justifiquen alegaciones complementarias, los actores conocían la situación de la codemandada, y la resistencia de la demandada a las pretensiones actoras se fundaba, entre otros, en la existencia del Convenio y las consecuencias que del mismo y del plan de viabilidad extraía.

TERCERO.- Invocada la indebida aplicación de los arts. 62 , 134 y 136 de la Ley concursal Tal como manifestó este Tribunal en sentencia nº 311, de 21 de mayo de 2012, Rollo nº 57/2012 : 'Nos encontramos ante un supuesto idéntico al analizado en la sentencia dictada por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de Diciembre de 2.011 dictada en el recurso de apelación nº 469/2.011 y en la que apoya, entre otras, el demandado para sostener su oposición al recurso.

Esta sentencia dijo:

'De la documental aportada por la demandada en su escrito de contestación, este tribunal destaca lo siguiente: a) La promotora, PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L. fue declarada en concurso por auto del Juzgado de los Mercantil num. 1 de 13 de junio de 2008; b) En el informe de la administración concursal conforme al artículo 75 de la Ley Concursal , folio 123, se indica que en relación a los clientes, compradores de inmuebles que figuran en el anexo V, se anticipa el criterio de entender que son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios. Al folio 299, en el num. 214 del anexo V, figura el cedente del contrato de compraventa D. Erasmo; c) Los incidentes concursales resueltos constan en los textos definitivos (informe de 28 de diciembre de 2009), de conformidad con el art. 96-4 de la Ley Concursal , y no figura el demandante entre los promovidos por compradores de viviendas (anexo II), por lo que consintió el informe de la administración concursal; d) El convenio fue aprobado en Junta de Acreedores de 9 de marzo del 2010 y posteriormente se dictó sentencia en 21 de mayo del 2010 aprobándolo, así como el plan de viabilidad unido al mismo; en la página 13 del citado plan aparece el plazo de entrega para la promoción Hiedra I, la que, según informe de 4 de mayo del 2010, está concluida en un 99,225% y se encuentra dentro del plazo establecido en el plan de viabilidad.

A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: 'las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores..., son de la jurisdicción del juez del concurso'; b) El art. 75 establece la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, 'memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal'; c) El art. 96 establece la impugnación del inventario y de la lista de acreedores que se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y en el art. 97 se establece que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones; d) En los artículos 127 y 128 se regula los efectos de la aprobación judicial del convenio; e) El art. 133 establece que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos; f) El art. 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal.

La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que el demandante está vinculado al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento.

SEGUNDO.- Con independencia de lo expuesto, procede entrar en el examen de los distintos motivos de apelación, de conformidad con el artículo 465-5 de la LEC , aunque en parte ya han sido resueltos con lo indicado hasta este momento.

A.- Infracción por indebida aplicación del art. 62 de la Ley Concursal .

Se alega que el citado artículo contempla la posibilidad de que se inste la resolución del contrato al no resultar afectado por la declaración del concurso por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, por lo que entiende que, de acuerdo con los hechos expuestos, la demandada no entregó la vivienda en el plazo convenido, julio de 2009, requiriendo a ésta de resolución en fecha 21 de mayo del 2010. Este motivo ha de desestimarse pues atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de junio de 2008, el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal, mostrándose pasivo en todo momento tanto frente al informe de la administración concursal como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que concluyamos que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad.

B.- Error en la apreciación de la prueba e infracción por la indebida aplicación de los art. 133 y 134 de la Ley Concursal .

Se alega que, de acuerdo con el informe general de la administración concursal y de los textos definitivos, el demandante no era acreedor concursal al no aparecer en los listados definitivos, sino que aparecía en los listados de anticipos de clientes y en el inventario de activo corriente, pero no en la lista de acreedores, por lo que considera que no tenían derecho a voto ni le vincula el convenio aprobado en sede de concurso. El motivo de apelación ha de desestimarse, no sólo porque es inadmisible introducir en vía de apelación cuestiones que debió exponer en su demanda, sino también porque, de acuerdo con la normativa señalada anteriormente, en el informe general de la administración concursal se contemplaba la calificación de los contratos con obligaciones recíprocas de la concursada y de los acreedores a una obligación de hacer, por lo que sí resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación y solicitar la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, cosa que no realizó, por lo que se encuentra afectado por todas las resoluciones dictadas en el concurso. En consecuencia, no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso.

C.- Infracción por no aplicación del art. 135 de la ley concursal respecto al demandado avalista.

Se alega que el art. 135-2 establece que: 'La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieren establecido'. Consta acreditado que el Juzgado de lo Mercantil num. 1 por Auto de 3 de julio del 2009 ordenó a los avalistas de entregas a cuenta del precio no atender el pago de ningún aval de la promoción hasta que se decretara la resolución judicial. No consta que el demandante haya promovido la resolución del contrato de compraventa por medio de un incidente concursal frente al informe general de la administración concursal y frente al plan de viabilidad incorporado al convenio judicialmente aprobado, por lo que de conformidad al citado artículo, este Tribunal entiende que dicha obligación ha sido novada por los términos del convenio y como obligación de naturaleza accesoria a la principal está sujeta al plan de viabilidad que ha modificado el plazo de entrega.'

Expuesto cuanto antecede es claro que la postura mantenida por esta Audiencia Provincial en relación con casos similares es la recogida por la sentencia que ahora se recurre, debiéndose concluir que el juzgador a quo ha efectuado una correcta aplicación de las normas que cita como infringidas la parte recurrente.

CUARTO.- Compartimos con el juzgador a quo las consideraciones contenidas al tercero de los fundamentos de derecho relativas a la incidencia del convenio y el plan de viabilidad respecto del cumplimiento del contrato privado, sin perjuicio de que si un acreedor estima incumplido el convenio en lo que le afecte, pueda solicitar del juez la declaración de incumplimiento, y obtener, en su caso, resolución incidental por el juez del concurso, en los términos que señala la resolución recurrida.

Al hilo de lo expuesto hemos de añadir que este no es Tribunal competente para decidir sobre el cumplimiento o no del Convenio, ni constituía objeto del pleito el cumplimiento de dicho Convenio.

QUINTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y en cuanto a las costas, las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 [RTC 1989147 ], 134/1990 [RTC 1990134 ] y 146/1991 [RTC 1991146]). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación, mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril RJ 20042799).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000 ).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho, expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida.

En el caso de autos no existe ese enfrentamiento entre distintas corrientes jurisprudenciales, pero es cierto que no existe jurisprudencia consolidada sobre las cuestiones planteadas y ello justifica que, haciendo aplicación de la excepción contemplada en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hagamos expresa condena en costas en ninguna de la dos instancias.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO : Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª. Isidora y D. Lucio representados por el Procurador D. Ignacio Aznar Gómez contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 133/11.

SEGUNDO : Revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el único sentido de no hacer expresa condena en costas en la instancia.

TERCERO : No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

CUARTO: Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.