Sentencia Civil Nº 555/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 248/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 248/14

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales 2337/11

SENTENCIA Nº 555/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas de hijos extramatrimoniales 2337/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Adela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sra. Murcia Ortuño.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2337/11, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimandola demanda interpuesta por el procurador Sra. CARMEN TOLOSA PARRA, obrando en la indicada y acreditada representación de Dª Adela frente a Eloy debo adoptar y adopto en interés de sus hijos comunes las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia y alimentos:

1. Se atribuye a Adela la guarda y custodia de los hijos comunes de la pareja, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores que la ejercerán conjuntamente.

2.- Se establece a favor del progenitor no custodio Eloy un régimen de comunicación, visitas y estancias mínimo, consistente en: fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y un día entre semana que en defecto de acuerdo será el miércoles desde las 17 hasta las 20 horas.

Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el periodo los años pares la madre y los impares el padre.

3. En concepto de alimentos de su hijo, el progenitor no custodio Eloy abonará la cantidad de 150 euros mensuales, por cada uno de sus hijos, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que designe la madre; cantidad que será actualizada anualmente según la variación del IPC según publique el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de los menores. A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 248/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO. -La demandante Dña. Adela , promovió demanda sobre medidas de hijos extramatrimoniales, contra Don Eloy , interesando la atribución de la guarda y custodia de los menores Manuel y Inocencia de 12 y 8 años respectivamente, la fijación de alimentos a favor de los menores y mitad de gastos extraordinarios, y establecimiento de un régimen de visitas a favor de padre. En el acto de la Vista la demandante solicita la modificación de su petitum, solicitando la privación de la patria potestad del padre en atención a que lleva ocho meses sin ver a los niños y no lo localiza para realizar trámites administrativos.

Alega la actora en su escrito de demanda que mantuvo con el ahora demandado una relación sentimental durante unos trece años aproximadamente, y que de la referida relación nacieron dos hijos, Manuel y Inocencia de 12 y 8 años respectivamente. Que por una serie de circunstancias que no menciona, la pareja decidió poner fin a su relación sentimental, pero que existiendo discrepancias entre ambos no consiguieron llegar a un acuerdo en lo referente a la guarda y custodia de sus hijos menores de edad.

Tras la practica negativa de la diligencia de emplazamiento del demandado, por Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2.012, se acuerda la citación de la parte demandada por medio de Edictos, sin que compareciera el demandado en las actuaciones constituyéndose en rebeldía procesal, solicitando la demandante la modificación de la pretensión formulada en su escrito de demanda interesando la atribución de la patria potestad y la consiguiente privación de la misma al demandado.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y una pensión de alimentos en favor de los hijos menores, debiendo hacerse cargo cada uno de los progenitores del 50 % de los Gastos Extraordinarios devengados por la educación y crianza de los menores.

En esencia, la sentencia motiva que la privación de la patria potestad, como función inexcusable ha de ser objeto de interpretación restrictiva y excepcional, a acordar cuando se constate incumplimientos graves y reiterados e imputables al progenitor y como una medida adoptar en interés exclusivo de los menores, poniendo de manifiesto que en el presente caso, de la prueba practicada (declaración de la madre), no ha quedado debidamente acreditada tal dejación de deberes por parte del padre.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Adela , interpone recurso de apelación alegando en definitiva error en la valoración de la prueba por cuanto el padre de los menores no atiende desde la ruptura de la relación sentimental los deberes para con sus hijos menores de edad, ha dejado de visitarlos y ni siquiera se pone en contacto telefónico con ellos ni se preocupa de su alimentación y formación, lo que además origina graves problemas a la hora de realizar cualquier trámite administrativo.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución por entender que el mero incumplimiento de deberes, no puede ocasionar la privación sino se constata riesgo para el menor y la propia conveniencia para éste, sin que por otro lado, de la privación de la patria potestad se derive ningún beneficio para el menor.

SEGUNDO.- Sobre la privación de la Patria Potestad.

La patria potestad tiene en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990 ), incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación ( SSTS de 25 de junio de 1994 , 6 de julio y 18 de octubre de 1996 y 5 de marzo de 1998 , entre otras). Se configura pues a la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la vez un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, todo ello bajo el prisma del beneficio para el menor, único criterio que debe tenerse en cuenta para privar o no de la patria potestad.

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

Desde la perspectiva del derecho positivo, es de reseñar que el artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), precisamente proclama que 'la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos...', de tal forma que la privación de la potestad será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele positiva para los descendientes y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad, añadiendo seguidamente el mismo precepto cuales son los deberes y facultades que comprende tal institución: '1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes', señalando a tal efecto el artículo 170 del propio Código, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Sentado lo precedente, es de constatar que el artículo 170 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en cuanto norma sancionadora debe ser objeto de interpretación restrictiva, y por ello, para su aplicabilidad, debe aparecer plenamente probado que el progenitor a quien se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma -velar por los hijos y tenerlos en su compañía (lo que equivale a los derechos de guarda y custodia y de visitas), así como alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral-, debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos, y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados. Por otra parte, tal privación será sin embargo, siempre temporal, como señala el mencionado precepto, dado que podrá acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho-función, siempre en beneficio del menor y acreditada, por el cambio de conducta del progenitor privado de aquél, la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la Sentencia del T.S. de 9 de julio de 2002 proclama que viene configurada 'como una función instituida en beneficio de los hijos... y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( SSTS 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'. Constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor ( STS de 10 de febrero de 2012 ). Es necesario claro está que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.996 , cuando declara que 'en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'.

En el mismo sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.996 , ambas citadas y ratificadas en cuanto a su doctrina, por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la STC 141/2000, de 29 mayo , como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996 (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990 (LA LEY 1550- TC/1990 ) , 298/1993 (LA LEY 2341- TC/1993 ) , 187/1996 (LA LEY 507/1997) y 114/1997 (LA LEY 7686/1997) , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían 'ex lege' las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el tantas veces aludido interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril (LA LEY 32622/2008) ).Y ya con respecto al núcleo de la presente cuestión controvertida en la alzada, la STS de 10 de febrero de 2012 proclama que: 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC (LA LEY 1/1889) y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC (LA LEY 1/1889) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

TERCERO.-Partiendo de cuanto ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, debemos poner de manifiesto que si bien es cierto que es escasa la prueba practicada en la primera instancia, no es menos cierto que la realidad de las alegaciones de la demandante se pone de manifiesto en la propia conducta procesal del demandado, el cual no comparece a las actuaciones, en realidad ni siquiera se consigue su citación, por lo que es declarado en rebeldía, sin que conste que durante más de cuatro años, se haya preocupado de la formación y mantenimiento de sus hijos menores de edad, precisamente cuando las atenciones del padre en aspectos del desarrollo emocional de los hijos son absolutamente indispensables, no solo en el aspecto de atención material de alimentación y manutención, sino esencialmente, en los de educación, formación, asistencia personal y contribución al desarrollo de la personalidad, lo que se desprende de las alegaciones de la recurrente en relación con los documentos aportados y con la exploración personal de los menores en esta segunda instancia, que ponen de manifiesto que el ahora demandado desde el momento que dejó el domicilio se ha desatendido completamente de sus obligaciones para con sus hijos tanto económicas como afectivas, sin que exista comunicación alguna durante varios años entre el padre y sus hijos menores de edad, de lo que se desprende sin ningún género de duda que el progenitor demandado ha dejado de cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad hasta el extremo de afectar al normal desenvolvimiento de los menores, lo que supone además un inconveniente para cualquier gestión ante la administración que en el presente caso, dada la nacionalidad de los menores, supone un inconveniente adicional, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 170 del Código Civil procede atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, lo que supone la privación de la Patria Potestad sobre los menores al padre demandado, facultad que podría recuperar si transcurrido el tiempo se produce un cambio de circunstancias. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación acordando que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre.

De lo expuesto se desprende igualmente la necesidad o procedencia de dejar sin efecto el régimen de comunicaciones, estancias y visitas acordado en la resolución recaída en la primera instancia, siguiendo vigente la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida en la resolución recurrida a los menores por parte del progenitor no custodio, por lo que procede confirmar los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

CUARTO.- Sobre las costas de la segunda instancia.

El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adela , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.012, recaída en los autos de Medidas de Hijos extramatrimoniales nº 2337/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja (Alicante), seguidos contra DON Eloy , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se acuerda atribuir a la madre Sra. Adela , el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores Manuel y Inocencia , lo que supone la Privación de la Patria Potestad sobre los menores del padre demandado, facultad que podría recuperar el padre, Sr. Eloy , si transcurrido el tiempo se produce un cambio de circunstancias, dejando igualmente sin efecto el régimen de comunicaciones, estancias y visitas establecido en la sentencia recaída en la primera instancia, y ratificamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.