Sentencia CIVIL Nº 555/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 234/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00555/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09219 41 1 2015 0004807
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000592 /2015
RECURRENTE : Fidela
Procurador/a : MARIA NIEVES LOPEZ TORRE
Abogado/a : FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VILLAR
RECURRIDO/A : Onesimo
Procurador/a : JUAN CARLOS YELA RUIZ
Abogado/a : MIGUEL ANGEL ADRIAN GUTIERREZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por el Ilmo.
Magistrado DOÑA MARÍA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 555
En Burgos, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000592 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE
EBRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2017 , en los que
aparece como parte apelante , Dª Fidela , representada por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA
NIEVES LOPEZ TORRE, asistida por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VILLAR, y como parte
apelada, D. Onesimo , representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN CARLOS YELA RUIZ,
asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL ADRIAN GUTIERREZ, sobre incumplimiento de contrato.

Antecedentes

1º: Los de la sentencia recurrida y que contiene el siguiente FALLO: 'Se ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Juan Carlos Yela Ruiz en representación de Don Onesimo contra Doña Fidela , que deberá dejar libre y sin ocupantes la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 .

De Miranda de Ebro (Burgos), en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia, así mismo se la condena al pago de las costas.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Fidela se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día veintisiete de julio de dos mil diecisiete, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima íntegramente la demanda y condena a la demandada Fidela a que deje libre y sin ocupantes la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Miranda de Ebro (Burgos), en el plazo de 10 días desde la notificación de la sentencia, con imposición de costas procesales.

Se impugna la sentencia por los siguientes motivos: 1) Incongruencia omisiva y falta de exhaustividad ( artículo 218 LEC en relación con el artículo 120 y 24 CE ) ; 2º) Excepción de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ( artículo 249 , 250 y 251 LEC ) y 3) Error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia.



SEGUNDO .- En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC ya que la sentencia objeto de apelación ni de forma expresa ni de forma tácita dedica fundamento jurídico alguno ni de hecho ni de derecho a la cuestión de la inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía fijada en el escrito de demanda, planteada por la demandada en la contestación a la demanda.

El motivo debe ser desestimado porque en el propio escrito de interposición del recurso se está reconociendo que la cuestión de inadecuación de procedimiento fue resuelta en el acto del juicio, antes de entrar en el fondo del asunto, y previo trámite de audiencia al actor, tal y como indica el artículo 255 LEC .

Resuelta la cuestión de la inadecuación del juicio en la forma que determina el artículo 255.3 de la LEC , no es necesario que se reproduzcan nuevamente los argumentos en la misma sentencia, en ningún apartado lo exige la LEC. Aunque a mi entender sí sería conveniente (además de práctico para el examen en la segunda instancia) que en los antecedentes de hecho de las sentencias se reflejaran todas las cuestiones que han sido resueltas en la audiencia previa o en el juicio, al menos, para dejar constancia de que una cuestión planteada en la contestación a la demanda ha sido analizada, estudiada y definitivamente resuelta por el juez.

La falta de mención en la sentencia a la cuestión de inadecuación del juicio no puede causar indefensión porque fue resuelta en el acto del juicio, y la parte conoce los argumentos que han llevado al juez de instancia a desestimar la excepción procesal o cuestión planteada. En consecuencia no se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE y debe ser desestimada la pretensión de nulidad articulada en el recurso.



TERCERO .- En segundo lugar se reitera la excepción de inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía alegada en el escrito de contestación a la demanda, al entender que se ha infringido el artículo 251 LEC en la determinación de la cuantía del procedimiento y, por ende, los artículos 249 y 250 LEC .

Señala la apelante que se ejercita una acción de cumplimiento de lo establecido en el acuerdo adoptado entre herederos de fecha 11 de febrero de 2015, por el que la demandada debía dejar libre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Miranda de Ebro con el fin de ponerla a la venta y renunciando ambos herederos a su ocupación hasta que se produzca la venta a terceros. Entiende que no es aplicable la regla 4ª del artículo 251 LEC que propugna la parte actora al no estar ante la constitución de un derecho de uso o usufructo, sino que se trata del cumplimiento de una obligación que afecta a la posesión de la vivienda, por lo que en su opinión entiende es aplicable la regla 3ª, por lo que la cuantía del juicio seria el valor de la vivienda, 86.200 €, y el procedimiento se debería haber dilucidado por los tramites del ordinario. En todo caso y como cuestión nueva señala que si se aplica la regla 4ª el cálculo está mal realizado, ya que nunca se puede calcular la misma por la duración del procedimiento, sino hasta la venta de la vivienda a un tercero que es imposible determinar cuándo se producirá y tanto si se vende directamente como a través de la correspondiente subasta judicial.

De todas formas lo que debe tener en cuenta el letrado de la parte demandada es que la cuestión de fondo es muy sencilla y versa sobre la interpretación y cumplimiento del punto cuarto del acuerdo hereditario suscrito entre demandante y demandada (ambos hermanos y herederos), así como cuál es el coste económico que acarrea el juicio ya que no es igual una cuantía de 86.200 € que los 3.448 € que se han fijado en el escrito de demanda.

Partiendo de que la vivienda estaba ocupada por la demandada y que en virtud del acuerdo hereditario suscrito con su hermano, debía dejarla libre en el plazo de 40 días desde que tuviese otra vivienda a su disposición se estima acertada la determinación de la cuantía propuesta en la demanda, partiendo de que , si lo acordado por las partes será el cese de uso de la vivienda en copropiedad por ambos herederos para su posterior venta a terceros, resultaba de aplicación el artículo 254, regla 4ª LEC . Siendo la acción ejercitada el cese en el uso de la vivienda por la demandada, teniendo ésta un valor de 86.200 €, tomando como base tributaria el usufructo temporal por plazo de dos años, se considera suficiente para la resolución del procedimiento judicial en todas sus fases, incluida en su caso la ejecución, y el tipo impositiva del 2% anual, resulta la cantidad de 3.448 € que es la que se fija como cuantía del presente procedimiento.

Aun cuando puedan plantearse dudas sobre la cuantía del juicio a la vista de las múltiples alternativas propuestas en el escrito de recurso - algunas no planteadas en su momento en el escrito de contestación a la demanda - debe traerse a colación la STS 1004/2000, de 8 de noviembre que cita la parte apelada y que en relación con las cuestiones del procedimiento aboga por barajar diversos factores como el de la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y que por ello, debe favorecerse interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de determinado procedimiento. Y la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a la indefensión...'.

Por todo lo cual procede rechazar la inadecuación del juicio por razón de la cuantía

CUARTO .- Establece la cláusula cuarta del acuerdo de 11 de febrero de 2015 sobre partición y adjudicación de bienes de la herencia de los padres del actor y la demandada que : ' Asimismo acuerdan los interesados procederán a la venta de vivienda sita Miranda de Ebro , CALLE000 NUM000 - NUM001 para lo cual ofertaran la misma a través de una agencia inmobiliaria de esta ciudad, a lo que quedan obligados a consentir con la firma del presente documento . La venta a tercero se llevara a cabo y resultará obligatorio para los firmantes siempre que la oferta de compra iguale o supere la valoración asignada por las partes, que asciende a la cantidad de 86.200 €.

Con carácter previo, y en el plazo máximo de 40 días desde la fecha en que se ponga a disposición de los herederos la vivienda sita en la CALLE001 n º 1, actualmente en proceso de desahucio del anterior ocupante, D.ª Fidela , quien ha venido ocupando la vivienda sita en la CALLE000 a que se refiere el presente acuerdo, procederá a deja libre y sin ocupantes la misma, renunciando ambos copropietarios a su ocupación hasta que se produzca la venta a tercero ' .

La vivienda sita en la CALLE001 quedó libre con fecha 18 de junio, por lo que la demandada, Fidela , debía dejar libre la vivienda que ocupaba en la CALLE000 , el 28 de julio. Llegado este día no la había desocupado, por lo que el actor la requirió con fecha 16 de octubre, a lo que Fidela hizo caso omiso, por lo que se vio compelido a presentar la demanda para que la demandada cumpliese el acuerdo hereditario, lo que verificó ésta una vez contestada la demanda. Lo expuesto justifica la estimación integra de la demanda como acertadamente decreta la sentencia de instancia, debiendo tener en cuenta el principio de la perpetuatio jurisdictionis (artículo 411 y ss.).

Efectivamente, la demandada ha cumplido lo pactado en la estipulación cuarta del acuerdo hereditario, pero lo ha hecho tardíamente una vez formulada la demanda, por lo que la sentencia ha de ser estimatoria de la demanda, con imposición de las costas procesales, sin perjuicio de que el objeto de condena ya haya sido satisfecho extraprocesalmente.

Y para finalizar el recurso plantea que la renuncia que la demandada hace en la citada estipulación cuarta del acuerdo hereditario es nulo de pleno derecho porque se otorgó existiendo un error en el consentimiento de Dª Fidela , ya que lo hizo en la creencia de que al haberse realizado la partición y adjudicación de la herencia debía dejar libre la vivienda careciendo de derecho alguno a poder adquirir la totalidad de la vivienda como era su deseo; argumenta que el acuerdo hereditario prohíbe a la demandada derechos inherentes a su condición de propietaria como son el adquirir la totalidad de la vivienda, sacar la misma a pública subasta o disolver la comunidad que tiene con su hermano cuando lo tenga por conveniente.

Se trata de una cuestión planteada ex novo en el recurso que no fue alegada en la contestación a la demanda, por lo que no puede ser examinada en virtud del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur 'consagrado en el artículo 456 LEC .

Es más el error vicio en el consentimiento es causa de anulabilidad o nulidad relativa, no de nulidad de pleno derecho o absoluta como afirma la apelante, por lo que exige el ejercicio de la corresponderte acción que en este caso no ha ejercitado la parte demandada mediante la formulación de la reconvención .



CUARTO .- la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que interpone la Representación Procesal de Dª Fidela contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2017 del JPI nº 2 de Miranda de Ebro en el juicio verbal núm.

592/2015 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala no tificándose legalmente a las partes, lo pronuncio mando y firmo.