Sentencia CIVIL Nº 555/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 348/2015 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 555
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 8 DE MALAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 348/15.
JUICIO Nº 665/14.
En la Ciudad de Málaga a 06 de noviembre de 2.017.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio verbal nº 665/14 seguido en el Juzgado
de referencia. Interpone el recurso Dña. Inocencia , representada por la Procuradora Sra. Fernández Pérez,
que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida Dña. Mariola , representada por el
Procurador Sr. Pérez Segura, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01/09/14, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Don Antonio Castillo Lorenzo en nombre y representación de DOÑA Inocencia contra DOÑA Mariola , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer expresa imposición en costas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 03 de noviembre de 2.017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Inocencia se formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario, contra Dña. Mariola , recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de su demanda. Por la representación procesal de Dña. Inocencia se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa legal aplicable al caso.



SEGUNDO.- En éste orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos queda acreditado que la actora es usufructuaria de una vivienda situada en la CALLE000 NUM000 esquina DIRECCION000 NUM001 del termino de Campanillas que viene siendo ocupada por la demandada en virtud de cesión efectuada por los anteriores propietarios (la actora y su esposo) a favor de su hijo Jose Enrique casado entonces con la ahora demandada, para que viviera en ella con su familia, sin pagar renta, ni merced. Tras seguirse procedimiento de divorcio, se atribuyó el uso del que venía siendo el domicilio familiar (la vivienda objeto de litis) a la esposa e hijas, que continúan en su uso. En virtud de lo anterior, la actora ejercita la presente acción de desahucio por precario contra la demandada, que ocupa la vivienda sin pagar renta ni merced. Argumentándose de contrario por la apelada que entre las partes existe una relación de comodato sirviendo ésta de título para su ocupación. En la presente litis se plantea también la cuestión relativa a la facultad que tiene el tercero, propietario o usufructuario, afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario o usufructuario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Conviene recordar que nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009 , viene a establecer que 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial' . En igual sentido en la posterior STS de fecha 18 de enero del 2010 , viene a establecerse que 'cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 .... Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.'

TERCERO.- Establecido lo anterior, cabe decir en primer lugar, que el precario, como declara nuestra jurisprudencia, es una institución de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. Con clara evolución de su concepto clásico, como concesión graciosa a su ruego del uso de una cosa, mientras lo permita el dueño concedente, y partiendo entonces de aquella más amplia concepción, son requisitos para la prosperabilidad de la acción, los de la posesión o disfrute efectivo de la cosa por el demandado, su falta o insuficiencia de título, por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho y la falta de renta o contraprestación por el uso. En el presente caso, por la actora se aporta su título como usufructuaria del inmueble que la legitima para el ejercicio de la presente acción, cuya validez, por otro lado, no ha sido objeto de impugnación. Y así mismo, aducida la falta de título de la demandada, se trata de contemplar si ésta es precarista o bien tiene algún título que justifique su permanencia en la posesión de la vivienda. Al respecto, se reconoce por ésta estar en posesión del inmueble, sin que conste que por la misma se pague renta o merced alguna, ya que la ocupación gratuita lo fue en su inicio en virtud de la relación matrimonial que le unía con su anterior esposo (hijo de la actora), y que hoy ha finalizado, continuando dicha ocupación sin título, tras marcharse su ex-cónyuge del inmueble que constituía su domicilio familiar una vez dictada la sentencia de divorcio. Lo primero que habría que establecer o determinar es la diferencia y la relación entre el precario y el comodato. La doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, pues la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. Así, el precario se configura como una especie de comodato caracterizada por esa inexistencia de duración o destino. Con cita del artículo 1750 del Código Civil y otros de la regulación del comodato, se intenta hacer una diferenciación entre ambas figuras; así, el comodato, que guarda evidentes similitudes con el precario, ya que asimismo se cede una cosa para su uso y disfrute sin pagar renta o merced, se diferencia esencialmente de aquél en que en el comodato la cosa es entregada para un uso o un tiempo determinado. Es decir, que si la posesión de la cosa se concede 'in genere' a título de mera tolerancia sin especificar su uso o su duración, nos hallamos ante la figura de precario y si, por el contrario, se especifica su tiempo o utilización se constituye el comodato. El art. 1749 CC permite la reclamación de la cosa cedida en comodato concluido el uso para que se prestó, y antes del cumplimiento del plazo solo si el comodante tuviera necesidad de ella.

Si no se pactó duración o uso, y éste no fuera determinado por la costumbre de la tierra, el comodante puede entonces reclamar la cosa a su voluntad ( art. 1750 CC ). El comodato tiene carácter temporal, como resulta de la mención del art. 1740 CC , a que el uso de la cosa se producirá por cierto tiempo, lo que implica la necesidad de un plazo de duración del mismo, expreso o tácito. Cuando el art. 1750 CC se refiere a la ausencia de determinación del uso, por pacto o costumbre, está aludiendo a tal uso precisamente a los efectos de determinar la duración de la relación existente, y tal referencia ha de ser interpretada de modo integrado con la mención que hace el precepto anterior a la conclusión del uso como presupuesto de la devolución de la cosa.

Por ello, es el uso susceptible de conclusión, el uso que por el pacto de las partes o por su propia naturaleza tiene una duración finita, el que impide que el propietario de la cosa pueda reclamarla antes de que finalice la utilización de la cosa que sirve de causa al contrato, pero concluido el uso para que se prestó, el propietario o usufructuario podrá reclamar la cosa. Ocurre, pues, que dicha tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza indeterminada, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso y precario. Sin embargo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, existe otra acepción del precario mucho más amplia, autorizada por el artículo 250.1.2 º, del desahucio contra cualquier persona que disfruta o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced. De modo que, a los efectos de juicio de desahucio, se entiende por precario toda situación posesoria de puro hecho, en el que el detentador de la finca disfruta de ella, careciendo de título y sin pagar merced alguna al propietario.



CUARTO.- Si bien es cierto que la cesión de una vivienda para morada familiar puede constituir una relación de comodato, y que el comodante sólo podrá reclamarla concluido el uso para que se prestó y antes únicamente si tuviera necesidad de ella, no lo es menos que si no se pactó duración ni uso determinado al que había de destinarse, el comodante puede entonces reclamar la cosa a su voluntad, como ocurre en el precario, de ahí que nos encontremos ante una situación de comodato asimilable a precario. En el presente caso no existe constancia de ningún tipo de pacto especial suscrito por la actora para que su hijo, junto con su esposa ahora demandada, pasaran a vivir en tal vivienda por duración determina, ni por un uso distinto más allá de que la citada vivienda constituyera el domicilio del matrimonio. La cesión de uso que hizo la actora de la vivienda, para habitarla su hijo y esposa, está fijada por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación al nuevo núcleo familiar formado por éste, y como tal este 'uso preciso y determinado' lo impregna de la característica especial que diferencia al comodato del precario ( arts. 1749 y 1750 CC ). Efectivamente en éste caso, se reconoce por las partes que la vivienda que ocupa la demandada en la actualidad, fue cedido a título gratuito por la actora a su hijo para que lo utilizara como domicilio del matrimonio. Esa situación desde luego no es la actual pues producida la situación de crisis familiar y cesando la convivencia, se ha producido una alteración, y la vivienda ya no constituye el domicilio del matrimonio y ello provoca la conclusión del comodato, en cuanto que el uso para el que se destinó la vivienda carece de razón de ser. Sobre todo porque si el uso preciso y determinado para el que se cedió la vivienda (domicilio del matrimonio) ha concluido, el comodante, propietario de la misma, puede reclamarla sin necesidad de acreditar que tienen urgente necesidad de ella ( art. 1749 CC ). Ya que esta causa sólo entraría en juego cuando pretendiese revocar el uso antes del plazo pactado, situación que como venimos argumentando no concurre en el caso que nos ocupa. Así pues, puede el comodante reclamar la cosa entregada después de concluir el uso para el que se prestó, toda vez que concluido el uso por el que se cedió, la ocupación carece desde ese momento de título en que se sustenta, pasando a ser a título de precario, pues como ya se ha dicho con reiteración, el precario se configura como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno sin título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndole tenido se pierde. Y ello aun cuando en el proceso de separación matrimonial se haya adjudicado la vivienda a la demandada, pues sólo la liberalidad de la actora permitió el uso de la vivienda matrimonial, y de ahí no puede derivarse una adscripción contra la voluntad quien gratuitamente permitió usar el inmueble. La propia liberalidad que supuso ceder gratuitamente durante varios años la vivienda impide ahora calificar de abusiva la acción para recuperar la posesión. Por todo ello, y atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, ha de estimarse que la demandante como usufructuaria de la cosa cedida por razones de mera liberalidad y favor familiar, sin que concurra otro interés tutelable ni cuestión alguna que determine la complejidad de la relación jurídica existente, puede reclamar a su voluntad el bien ocupado por la demandada, ya lo fuera por su carácter de precario como alga la apelante, al carecer de título de ocupación, ya lo fuera como por un posible comodato, por aplicación en este caso de lo dispuesto en el art. 1750 CC , al concluir el uso por el que se cedió. Por lo que no cabe sino calificar como precario o comodato asimilable al precario, en la modalidad de posesión concedida, la situación de la demandada respecto del inmueble del que viene haciendo uso.



QUINTO.- No obstante lo anterior, se hace necesario realizar una referencia a la relevancia que en su caso pudiera ostentar la atribución del uso de la vivienda en el proceso de separación matrimonial que se alega por la demandada. El alcance que ha de tener en este proceso la atribución de la vivienda en cuestión a la apelada, en el proceso que se siguió contra su anterior pareja, es una cuestión abordada, en numerosas ocasiones, en las distintas instancias jurisdiccionales y que se circunscribe a determinar si la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en un proceso de crisis matrimonial y al amparo del artículo 96 del C.C ., se constituye en título bastante que enerva la situación de precario o comodato, originada por la cesión gratuita otorgada en su día. Siendo cierto que no existe unánime doctrina y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el particular, si cabe considerar mayoritario el criterio alumbrado por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , en el sentido de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges, en un proceso matrimonial, no puede generar un derecho antes inexistente. Y en este sentido como dice la citada sentencia del T.S. de 31-12-1994 , siguiendo la dictada a su vez con fecha 21-5-1990, la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección que la familia tiene al uso de esa vivienda, y la atribución de la misma a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí proteger el que la familia ya tenía antes de la crisis matrimonial; así, quienes ocupasen en precario o comodato la vivienda no pueden obtener, mediante el proceso de separación, una protección posesoria de rango jurídico superior al que el hecho del precario o comodato proporciona a la familia. El derecho de uso y disfrute que se atribuye a uno de los cónyuges en el proceso de separación es un derecho meramente personal que sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera del proceso matrimonial, y producir efectos contra terceros; de manera que tal atribución en el pleito de separación matrimonial, no constituye, por si mismo, título que excluya el precario o comodato, ya que la naturaleza de esta atribución no es constitutiva, puesto que no crea, ni modifica, ni extingue relación jurídica alguna en relación con el inmueble. Efectivamente en éste caso, se reconoce por las partes que la vivienda que ocupa la demandada en la actualidad, fue cedido a título gratuito por la actora, para ser utilizado como domicilio de la pareja. Esa situación, como hemos dicho, no es la actual porque las circunstancias se han alterado, pues, como así consta, la vivienda ya no constituye el domicilio conyugal, que cesó su convivencia y cuyo matrimonio actualmente está disuelto, y ello provoca la conclusión del uso para el que se destinó.

Sobre todo porque se ha probado que el uso preciso y determinado para el que se cedió la vivienda (domicilio común) ha concluido. Un entendimiento diferente de la cuestión supondría no solo una situación contraria al principio de interdicción de vinculaciones perpetuas, sino que resultaría incomprensible desde una visión de los intereses en juego, ya que la gratuidad de la ocupación, generalmente surgido por razones de liberalidad o solidaridad vinculadas a los lazos personales o familiares existentes entre las partes, generaría para quien por dichas encomiables razones cede sin obtener rendimiento alguno el uso de un bien, la poco soportable carga de verse privado del mismo con menor posibilidad de instar su recuperación que la que se concede a quien cede la misma a título lucrativo y percibe un rendimiento económico de tal cesión, como sería por ejemplo una situación de arrendamiento en la que aún con el régimen tuitivo anterior existían más razones que la necesidad de la cosa por el propietario legitimadoras de su reclamación. Razones todas ellas que llevan a estimar el recurso formulado y con ello, a la estimación de la demanda entablada, tras la revocación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 704 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el desalojo deberá efectuarse en el plazo de UN MES.

SEPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la estimación de a demanda inicial, por lo que la demandada deberá abonar las costas caudas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por Dña. Inocencia , representada en ésta alzada por la procuradora Sra. Fernández Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos declarar y declaramos haber lugar al desahucio instado por Dña. Inocencia , contra Dña.

Mariola , condenado a ésta a estar y pasar por esta declaración y a que deje libre y expedita a disposición de la actora la vivienda a que se contrae el litigio en el término de UN MES, bajo apercibimiento de ser lanzada de la misma judicialmente si así no lo hiciere y al pago de las costas causadas en la instancia. Todo ello, sin pronunciamiento respecto del pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.