Sentencia CIVIL Nº 555/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 688/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES NÚMERO 1.765/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 688/15
SENTENCIA N.º 555/2017
ILMAS. SRAS.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DE PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 7 de junio de 2017
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 1.765/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, sobre medidas
en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Milagrosa , representada en el recurso por la
Procuradora Doña María Tinoco García y defendida por la Letrada Doña Cristina García Hermoso, contra Don
Demetrio , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Isabel Hevia García y defendida por la
Letrada Doña Gloria Campos García; a los que se acumularon los autos N.º 156/2015, promovidos por Don
Demetrio , frente a Doña Milagrosa ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación
interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2015, en el Juicio de Menores N.º 1 .765/14 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Fallo.- Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Milagrosa contra D. Demetrio , y estimar parcialmente igualmente la demanda presentada de contrario en los autos acumulados 156/15 en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija común las medidas definitivas siguientes: 1º- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

f) Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.- Se fija en favor del padre como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de la hija menor el siguiente: a) Hasta que la menor cumpla un año y medio: lunes, miércoles, viernes y domingo alternos de 5 a 8 de la tarde.

b) A partir de un año y medio hasta los tres años: lunes y miércoles de 5 a 8 y el sábado y el domingo de los fines de semana alternos de 11 a 19 horas.

c) Cuando cumpla 3 años la menor: 1º.- Fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo, recogiéndola y entregándola en el domicilio habitual.

Igualmente estará con el padre martes y jueves de 5 a 8 de la tarde.

2º.- La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano: Los meses de julio y agosto, en semanas alternas, realizándose las entregas y recogidas el día correspondiente a las 12 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

Esporádicamente y siempre que sea por razones de trabajo, la menor podrá ser recogida y entregada por algún familiar paterno.

3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor, la cantidad mensual de 225 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que generen los menores tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a tramite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia que fija medidas en favor de la menor, Tamara , nacida el día NUM000 de 2014, fruto de la relación sentimental mantenida entre la demandante, Doña Milagrosa , y el demandado, Don Demetrio , se alzan en apelación ambas partes litigantes, a través de sus respectivos representaciones procesales.



SEGUNDO.- El demandado Don Demetrio , a través del recurso de apelación que formula frente a la Sentencia de instancia, pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de su menor hija, la suma de 225 euros mensuales, cuantía que se fija como de mínimo vital y ello a fin de que tal prestación económica se fije en la cuantía de mínimo vital que viene estableciendo la Audiencia Provincial de málaga, que se sitúa en un arco que oscila entre los 150 euros y los 180 euros mensuales, alegando que el pronunciamiento recurrido es contrario a la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Málaga e infringe el criterio de proporcionalidad que consagra el artículo 146 del Código Civil , habiendo incurrido el Juzgador a quo en errónea apreciación probatoria; alega también que no son aplicables al caso, por otro lado, la Resoluciones en las que se apoya el Juzgador a quo para establecer la cuantía de 225 euros mensuales como de mínimo vital, por cuanto que las Resoluciones de las que hace que cita la Sentencia resuelven supuestos de hecho diferentes al que nos ocupa, aún cuando también hayan sido dictadas por la Audiencia Provincial de Málaga. El recurrente, en apoyo de su pretensión revocatoria, a título de ejemplo, cita la Sentencia N.º 444/2014, de 14 de junio , por todo lo cual suplica que se revoque la Sentencia en cuanto al pronunciamiento recurrido y en su lugar se fije el importe alimenticio, de mínimo vital, que debe satisfacer en favor de su menor hija, en la suma de 150 euros mensuales o, subsidiariamente, en la de 180 euros mensuales; pretensión revocatoria a la que se opone la parte adversa, así como también el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso de apelación formulado por el Señor Demetrio . Pues bien, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 C.C ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, 225 euros mensuales, que coincide con lo suplicado por el Ministerio Fiscal, parte interviniente en el procedimiento como garante de los derechos de la menor, guarda la proporcionalidad que debe presidir la materia y, aunque el Juzgador a quo la califique como de subsistencia, en puridad, si leemos con detenimiento lo que se razona sobre tal prestación económica, no se fija, estrictamente como de mínimo vital, sino como cuantía que se estima proporcionada entre las necesidades de la menor alimentista, cuya madre custodia se encuentra en situación de precariedad económica, necesidades entre las derivadas del derecho de habitación de la menor al carecer el grupo familiar de vivienda de la que pueda hacerse atribución del uso en favor de la menor, necesidad de habitación que no se limita a la de morada en sentido estricto, sino a todos los gastos de suministros que se generan mensualmente, y entre la capacidad económica del obligado que no se limita a losingresos procedentes de la prestación que percibe, 426 euros mensuales, reconocidos con su interrogatorio, sino que cabe presumir que sus ingresos reales son superiores y así lo considera esta Sala, pues de otra forma no se explica este Tribunal que esté pretendiendo fijar la cuantía alimenticia en una suma ínfima, si bien se permite mantener un vehículo que, por mucho que tenga 10 años de antigüedad y esté pagado el precio de su adquisición, su uso genera gastos tales como los propios del combustible, de mantenimiento, I.T.V.

e impuesto de circulación, gastos que lógicamente satisface el recurrente, que también se permite tener un móvil cuyo precio de adquisición es de 600 euros, precio que, por mucho que se pueda pagar en plazos, presupone mayor capacidad económica que la que alega y ha pretendido acreditar, resultando de evidencia incuestionable que la adquisición y tenencia del teléfono móvil en cuestión, genera toda una seria de gastos, no solo de adquisición , sino también gastos de conexión a tarifa telefónica, incluida la tarifa a internet, toda vez que es un móvil de los de nueva generación; gastos estos que permiten presumir que el Señor Demetrio cuenta con mayor capacidad económica que la que ha pretendido acreditar, no pudiéndose admitir que se sacrifiquen las necesidades alimenticias de la hija, que es menor de edad, en aras a satisfacer unos gastos que son absolutamente prescindibles. Además, de la documental que acompañó el Señor Demetrio junto a su demanda, se puede concluir que el mismo ha venido alternando su actividad laboral con periodos de alta y periodos de desempleo, en los que han cobrado la correspondiente prestación, de lo cual, a mayor abundamiento, cabe concluir que tiene capacidad para trabajar, como de hecho así ha venido haciéndolo, y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de su hija menor en la cuantía establecida, en la que ha quedado englobada, reiteramos, la necesaria contribución paterna a satisfacer los gastos derivados de la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor, por lo que la Sala no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente y sí confirmar la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso de apelación deducido por el Señor Demetrio .



TERCERO.- Doña Milagrosa se alza también en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, a aduciendo que dicha Resolución incurre en incongruencia omisiva o por defecto, toda vez que en la demanda por ella deducida, concretamente en el Otrosí Digo de la misma, de forma expresa, y al amparo del artículo 158 del Código Civil , suplicó que se reconociese el devengo de la pensión de alimentos en favor e la menor hija común, desde el momento de presentación de la demanda, esto es, desde el día 3 de noviembre de 2014, si bien la Sentencia no se pronuncia sobre ello, y sobre la base de tal alegación suplica que por la Audiencia se estime el recurso y en su virtud se acuerde que el pago de la pensión alimenticia en favor de la menor, lo sea desde la fecha de presentación de la demanda, pretensión a la que se opone la parte adversa. Las alegaciones de la recurrente, en definitiva vienen a denunciar que la Sentencia ha infringido el artículo 218 de la L.E.C . y si bien es verdad en el artículo 459 del Texto Procesal permite que en el recurso de apelación puedan alegarse infracciones de normas o garantías procesales cometidas en la Primera Instancia, también es verdad que el referido precepto exige que se haga cita de la norma o normas infringidas, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida y que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad procesal para ello y, en el caso que se examina, es lo cierto es que no se dan los presupuestos expresados, en la medida que si la parte hoy apelante consideraba que la Sentencia había incurrido con incongruencia omisiva al no haber resuelto sobre una pretensión que fue planteada oportunamente, debió, utilizar, porque podía, el cauce procesal de complemento de Sentencia que le brinda el articulo 215 de la L.E.C , y, no habiéndolo hecho así en su momento, no puede ahora en el recurso de apelación introducir el motivo. La Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias, por citar algunas, de 22 de abril de 2013 y 6 de mayo del mismo año , tiene declarado que cuando se denuncia en apelación la existencia de un vicio de incongruencia de la Resolución apelada por no haberse resuelto en la misma una cuestión planteada en tiempo y forma, no puede analizarse tal denuncia si, previamente, no se han intentado su subsanación mediante la vía del complemento de la Sentencia o del Auto por conducto del artículo 215 de la L.E.C , pues no debe olvidarse que para que en el recurso de apelación se pueda denunciar infracción procesal, ha de acreditarse que, previamente, se denunció de haber existido oportunidad para ello, siendo el cauce hábil para tal denuncia, el del artículo 215 de la L.E.C , como exige el articulo 459 del mismo texto. Ciertamente esta carga que impone el artículo 459 de la L.E.C en orden a la denuncia previa de la infracción procesal de haberse tenido oportunidad para ello, como trámite necesario para poder admitir el análisis de la infracción denunciada en apelación, obedece a una sólida razón, toda vez que no podemos olvidar que en un litigio están también imbricados derechos de la contraparte, y, ciertamente, si la parte que se considera perjudicada por la omisión de un pronunciamiento sobre una cuestión planteada en tiempo y forma en una Resolución, no solicita el complemento de la misma, sino que recurre directamente la Resolución en apelación y esto le fuere admitido, correría el riesgo, la parte apelada adversa, de verse condenada por primera vez en Segunda Instancia y sin posibilidad de recurrir útilmente a través de un recurso ordinario frente a tal condena o pronunciamiento que pudiera resultarle desfavorable, de ahí que sea exigible y no resulte desproporcionada la exigencia de que la omisión que se denuncia se haya intenado salvar en la Instancia, razones las expuestas que ya , per se, imponen la necesidad de rechazar el motivo de apelación.

Pero es que, además, basta acudir al consolidado cuerpo de Doctrina Constitucional sobre la incongruencia omisiva para abundar en el perecimiento del motivo de apelación que examinamos, en la media que el Tribunal Constitucional (S.S.T.C 4/94;169/94; 30/98; y 18 de mayo de 1.998), tiene declarado que la incongruencia como manifestación del quebrantamiento del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , presenta como elemento definidor, el desajuste entre la cuestión planteada el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano judicial, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia, en su modalidad omisiva, habrá de comprobarse la concurrencia de dos extremos esenciales, a saber el efectivo planteamiento de la cuestión cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano Judicial y la ausencia de respuesta razonada por parte de aquél a esa petición, debiendo valorarse, a tales efectos, si , razonablemente, puede interpretase el silencio judicial como una desestimación tácita. Doctrina esta que, aplicada al caso, permite rechazar el motivo que nos ocupa, en la medida que el Juzgador a quo ha dado respuesta en la Sentencia a la cuestión planteada por la Señora Milagrosa , precisamente, desestimándola, como claramente se infiere del Fallo de la Sentencia, y ello aún cuando lo sea de forma tácita, desestimación que conoce la recurrente pues de otra forma no alcanza la Sala a comprender por qué no se hizo uso por la misma del cauce procesal de complemento de Sentencia a que se refiere el artículo 215 de la LEC , así como porqué se limita a aducir que la Sentencia incurre en incongruencia y no alegue que dicha Resolución haya vulnerado precepto de derecho material alguno, razones por las cuales esta Sala no puede estimar el recurso que analizamos, más cuando lo que se pretende no es la declaración de nulidad de la Sentencia que se tilda de incongruente, sino que se emite un pronunciamiento sobre el que, en todo caso, es el Juzgador a quo el que debía pronunciarse, pronunciamiento que esta Sala estima tácitamente rechazado, y existiendo un pronunciamiento expreso sobre la pensión alimenticia, es obvio que la parte recurrente, reiteramos, debió, porque podía, haber hecho uso del cauce de aclaración del artículo 214 de la L.E.C o del cauce de complemento del artículo 215 del Texto Procesal.



CUARTO. - De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimados ambos recursos de apelación, las costas procesales devengadas en ésta alzada han de ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado en la representación procesal de Doña Milagrosa y el formulado por la representación procesal de Don Demetrio , ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Menores N.º 1.765 /14 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución e imponemos a los apelantes las costas procesales devengadas en esta alzada, correspondientes a sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y podrían caber los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.