Sentencia CIVIL Nº 555/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 137/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000137/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001907/2016
SENTENCIA Nº 555/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1907/2016, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
D. Carlos Ramón , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado
por el Procurador D. José Martínez Pastor y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier García García, y como
parte apelada D. Luis Angel , representado por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra y dirigido por
la Letrada Dª. Raquel Sánchez Navarro.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de Noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra, en nombre y representación de D. Luis Angel , frente a D. Carlos Ramón : 1.- Declaro extinguido el condominio de los litigantes sobre las fincas: A) vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 , Elche (Alicante), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 finca NUM005 y B) finca rustica sita en la partida DIRECCION001 , polígono NUM006 nº NUM007 , inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Elche al tomo NUM008 , libro NUM009 ,folio NUM010 , finca NUM011 , bienes que son indivisibles, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, en el caso de que uno de los litigantes ejerciendo su derecho se adjudicara estas fincas, abonará al otro la mitad de su valor, según el dictamen pericial judicial obrante en autos.

3.- De no ser posible lo anterior, dichos bienes inmuebles han de venderse en pública subasta por el precio fijado en el dictamen pericial judicial, subasta en la que los litigantes puedan hacer posturas para ceder el remate a tercero, con admisión de litigantes extraños, distribuyéndose el precio que se obtenga entre los litigantes conforme al derecho de cada copropietario.

4.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos Ramón , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Luis Angel , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 137/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.

Quinto .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Interpone la parte demandada recurso de apelación, en primer lugar, contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que deniega la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, alegando que una vez entablada la demanda en ejercicio de acción de reducción de donaciones inoficiosas interpuesta por D. Carlos Ramón , en calidad de tutor de su hermano D. Conrado , con anterioridad a la vista del juicio celebrado en este procedimiento, y teniendo incidencia en el mismo la resolución que se dicte en aquellos autos, debió ser estimada dicha pretensión. En segundo lugar, manifiesta su oposición al informe pericial realizado en autos, al no tener en cuenta las cargas existentes, calificaciones urbanísticas, servicios, limitaciones y costes de reparación y acondicionamiento de las fincas. Y, en tercer lugar, se opone a la imposición de costas procesales, al haberse producido una estimación parcial de la demanda.

La parte demandante rechaza dicho recurso en base a los siguientes argumentos: 1- Se opone a la suspensión por prejudicialidad civil al no haber sido admitida a trámite la demanda al tiempo de celebración del juicio, pese a haberse realizado la donación en febrero de 1986 y haber sido nombrado el demandado tutor de su hermano hace veinticinco años. 2- El informe pericial debe surtir plenos efectos probatorios al haber aceptado las partes en la audiencia previa su dictamen sobre valoración de las fincas objeto de división.

3- Solicita la imposición de costas procesales al haber existido requerimiento previo a la interposición de la demanda.

Segundo.- Prejudicialidad civil .

Esta petición fue rechazada en el acto del juicio al considerar la Juez 'a quo' que en ese momento no existía procedimiento en trámite sobre la posible inoficiosidad de la donación por la que los actores son copropietarios de las fincas litigiosas, ya que el propio demandado admitió en ese acto procesal que aún no había sido admitida a trámite la demanda presentada por él, como tutor en nombre y representación del hermano de ambos litigantes, declarado incapaz en el juicio de menor cuantía nº 213/1995 del Juzgado de primera Instancia nº 5 de Elche.

A tales efectos, el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

A tenor de este precepto, no se rebatió en la resolución impugnada la incidencia que en este procedimiento pueda tener la decisión que se adopte en el juicio ordinario sobre acción de rescisión de donación por inoficiosa, sino que decidió que no podía acordarse la suspensión solicitada por cuanto todavía no existía 'proceso pendiente', al no haber sido admitida a trámite la demanda.

Es más, ni siquiera consta en autos que dicha demanda haya sido presentada, pues en la copia aportada no figura diligencia o sello alguno de presentación.

En todo caso, si dicha demanda hubiera sido presentada realmente y se hubiera dictado resolución procesal de admisión a trámite, la parte podía haber reproducido su petición, de conformidad con el art.

410 L.E.C ., conforme al cual 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

No obstante, ni esta petición se ha planteado de nuevo acompañando los documentos justificativos de la presentación y admisión de la demanda, ni la decisión denegatoria del Juzgado de Primera Instancia es susceptible de recurso de apelación, estableciendo al efecto el párrafo segundo del art. 43 L.E.C . que 'Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'.

Por tanto, este primer motivo del recurso debe ser rechazado, tanto por razones de fondo como de forma, al convertirse la causa de inadmisión en causa de desestimación.

Tercero.- Valor del informe pericial .

Razona la sentencia impugnada que, 'en cuanto a la fijación del valor de las fincas, ha de estarse a la valoración dada por el perito judicial y ello conforme a las exigencias de la buena fe procesal del art 247 de la LEC en relación con art 7.1 del C. Civil , dado que en la audiencia previa ambos litigantes manifestaron que se conformarían con su valoración, de ahí que se estimara útil y pertinente la prueba conforme al art 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la cuestión litigiosa se reducía a ese extremo y las partes presentaban valoraciones contradictorias'.

Nuevamente deben ser confirmados dichos razonamientos, pese a la impugnación llevada a cabo por la parte demandada del dictamen elaborado por el perito designado judicialmente a petición de ambas partes.

En este sentido, en la audiencia previa, visto que la controversia quedaba circunscrita a la valoración de las fincas objeto de división, las partes solicitaron, de conformidad con el art. 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 427.4 de la misma Ley , 'la designación por el tribunal de un perito que dictamine', de modo que así lo acordó la Juez 'a quo' al considerar 'pertinente y útil el dictamen'.

Es cierto que con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, este párrafo se completaba añadiendo 'y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre'. Pero esta modificación legislativa no supone que las conclusiones del nuevo informe pericial puedan ser rebatidas, salvo errores evidentes, haciendo prevalecer el dictamen del perito designado por alguna de las partes, pues para ello debió proponerse y practicarse la prueba oportuna en el acto del juicio, al menos las declaraciones de los correspondientes peritos a fin de que pudieran exponer y explicar sus respectivos informes, incluso criticar el contrario, y someterse a las preguntas y aclaraciones de las partes y del órgano judicial ( art. 347 L.E.C .), lo que permitiría a éste, en primera y segunda instancia, valorar con los suficientes elementos de juicio las razones fundamentadoras de dichos informes y adoptar la decisión oportuna.

Sin embargo, en este supuesto, ante la presentación por cada parte de un informe pericial contradictorio (emitidos por D. Fidel -Inmobiliaria Altet Costa Servicios Inmobiliarios, el de la parte actora, y por D. Mateo , Arquitecto, el de la parte demandada), la Letrada de la demandante propuso en la audiencia previa que se procediera a la designación judicial de un perito para valorar las fincas, 'ciñéndose las partes a esa valoración'. A continuación, el Letrado de la demandada se allanó a todas las pretensiones de la demanda, salvo a la valoración de las fincas y se adhirió 'a la designación pericial judicial'. Ante dichas intervenciones, la Jueza accedió a dicho nombramiento de perito, concretamente con la titulación de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, también con el consentimiento de las partes, con el objeto de 'poner fin a la controversia'.

En definitiva, se considera una actuación procesal contraria a la buena fe que, una vez que el informe emitido por el perito judicial no satisface las pretensiones de una de las partes, pretenda esta hacer prevalecer las conclusiones del perito designado a su instancia, como si lo acordado en la audiencia previa no hubiera tenido lugar.

Por otra parte, si como sostiene la demandada las fincas están sobrevaloradas en el informe del perito judicial, y bien uno de los condueños o un tercero en subasta pública abonara dicho precio, no se causaría perjuicio alguno a la otra parte, pues obtendría un valor superior por dichas fincas.

Asimismo, en cuanto al propio contenido del informe pericial alega la parte demandada que el perito no trabajó con toda la documentación que se requiere para emitir este dictamen, lo que resulta contradictorio con las manifestaciones de la parte contraria acerca de la presencia de ambas partes en el acto de reconocimiento de las fincas, tal y como permite el art. 345 L.E.C ., así como que entregaron al perito toda la documentación que estimaron oportuna.

Asimismo, en materia de valoración de informes periciales contradictorios señalala STS de 29 de mayo de 2014 que 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'. Y en este caso, no se han practicado pruebas que permitan desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el perito judicial y debidamente expresadas en el informe emitido.

Por último, y a mayor abundamiento, el procedimiento de división de cosa común tiene como objeto, precisamente, la división de bienes cuya propiedad corresponde a varias personas en proindiviso ( art. 400 del Código Civil ), indicando el art. 404 que 'Cuando la cosa fuera esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio'.

De modo que si la valoración de los bienes indivisos se llevara a cabo en fase de ejecución de sentencia, el procedimiento para proceder al avalúo de los bienes sería el regulado en los arts. 637 y ss. L.E.C . Y concretamente el art. 639 dispone que 'La tasación de los bienes o derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuenta, en caso de bienes inmuebles, las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos , respecto de los cuales se estará a lo dispuesto en el art. 666'.

Esto es, 'Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículos 637 y siguientes de esta Ley , el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas'.

Una vez realizado el avalúo de los bienes por el perito, las partes pueden presentar alegaciones a la misma, así como informes suscritos por perito tasador con la valoración económica del bien o bienes objeto del avalúo, en cuyo caso el Secretario Judicial determinará mediante decreto la valoración definitiva a efectos de la ejecución, resolución que es susceptible de recurso de revisión ante el Juez que dictó la orden general de ejecución ( art. 639.4 L.E.C .). Es decir, tampoco esta decisión del tribunal de instancia sería susceptible de recurso de apelación.

Por todo ello, también debe desestimarse este segundo motivo de apelación.

Cuarto.- Costas de la primera instancia .

Solicita finalmente la parte apelante que no se le impongan las costas procesales al haber sido estimada parcialmente la demanda, pretensión a la que se opone la parte apelada al haber sido necesaria la interposición de la demanda tras el envío de varios burofaxes y la celebración de un acto de conciliación (documentos nº 6, 7 y 8 de la demanda).

Justifica la sentencia recurrida esta imposición precisamente en base a los intentos de resolver extrajudicialmente la controversia llevados a cabo por la parte demandante, en la falta de acreditación del demandado, pese a su allanamiento parcial, de haber intentado el acuerdo previo con la parte contraria y en que el valor fijado por el perito judicial está más próximo al indicado por el perito de la parte actora que al de la demandada.

Pues bien, el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si el allanamiento se produce antes de la contestación de la demanda no procederá la imposición de costas, salvo la existencia de mala fe en el demandado, entendiéndose, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

En este caso, procede la imposición de costas procesales al haberse realizado el allanamiento en la contestación a la demanda, no en fecha anterior, siendo además parcial, no total, y existir requerimientos y un acto de conciliación previos, habiendo mostrado su disconformidad el demandado incluso con el informe emitido por el perito judicial designado a petición de ambas partes en la audiencia previa.

Por todo ello, la confirmación de la sentencia de primera instancia ha de ser íntegra por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los autos de juicio ordinario nº 1907/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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