Sentencia CIVIL Nº 555/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 335/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0183226
Recurso de Apelación 335/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
760/2015
Demandante/Impugnante: DOÑA Milagros
Procurador: Doña Mª Lourdes Amasio Díaz
Demandado/Apelante: DON Evaristo
Procurador: Don Luis de Villanueva Ferrer
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 555/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
____________________________________ _ /
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia hijo no matrimonial, bajo el nº 760/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como Apelante, don Evaristo , representado por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer.
De otra, como Apelada-Impugnante, doña Milagros , representada por la Procurador doña Mª Lourdes
Amasio Díaz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Amasio Díaz, en nombre y representación de Dª. Milagros , contra D.

Evaristo , así como la formulada por el Procurador Sr. Villanueva Ferrer, en nombre de este último contra la anterior, y que fue acumulada al procedimiento seguido a instancias de la anterior, debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con sus hijos menores de edad, Landelino Y María Luisa , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, declarando no haber lugar a fijar la pensión compensatoria solicita en el acto de la vista por Dª. Milagros .

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Evaristo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Milagros , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la custodia de los hijos al padre; subsidiariamente, interesa la custodia compartida; subsidiariamente, si se mantiene la custodia en favor de la madre, ofrece en concepto de pensión de alimentos el importe de 400 € mensuales para cada uno de los hijos, abonando los gastos extraordinarios por mitad.

Refiere que las denuncias de la demandada han sido falsas y han concluido siempre en sobreseimiento en los procesos penales, con rechazo de la orden de protección solicitada, señalando que el padre no ha podido ver a los hijos durante varios meses dado que la madre estuvo en un centro de acogida.

Por lo demás, se valora el informe pericial psicosocial, en el que se hace mención a la participación del padre en las actividades de los hijos, a las injustificadas decisiones de la madre de cambiar de centro escolar a los hijos, y también de residencia.

También denuncia que la pensión compensatoria interesada de contrario se solicitó de modo extemporáneo, no apareciendo tal petición ni en la demanda planteada ni tampoco se formuló reconvención y, por último, se manifiesta que la situación del recurrente ha empeorado económicamente desde el año 2014, lo que motivó el cambio de los hijos de centro escolar, pues cursaban los estudios en un centro privado, pasando a estudiar en un colegio concertado, prescindiéndose, también, del servicio doméstico y disminuyendo el gasto de alquiler de vivienda.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicita que se establezca la pensión de alimentos en el importe de 1.250 € mensuales para cada uno de los hijos, y ello con efectos desde la fecha de contestación formulada por la demandada, el 30 de octubre del 2015, interesando también que los gastos extraordinarios se afronten en el 80% por el padre y en el 20% por la madre; por último, solicita que se reconozca el derecho a la pensión compensatoria en el importe de 500 € mensuales, durante tres años, y con efectos desde el 30 de octubre del 2015.

Señala la parte impugnante, apelada, de inicio, que el recurrente no menciona los motivos del recurso e incumple los requisitos formales para su admisión.

Por lo demás, se valora también el informe pericial psicosocial y se recuerda que el mantenimiento de la custodia en favor de la madre asegura la relación y la comunicación de los hijos con el recurrente.

En cuanto a la situación económica, se señala que la apelada no tiene trabajo, ni tampoco prestación ni subsidio, no habiendo recibido patrimonio hereditario alguno, y, en otro orden de consideraciones, niega que la situación económica del demandante haya empeorado, y por cuanto que es socio único y administrador único de una sociedad que cuenta con 19 empleados, varios vehículos y la maquinaria propia para el desarrollo de la actividad mercantil, contando, también, el recurrente con dos pisos en la CALLE000 , un piso en la CALLE001 , de Madrid , y otra vivienda sita en Toledo, que tiene alquilada, recordando que siempre ha habido en la familia un buen nivel de vida, a la sazón, alta renta de alquiler, coste del colegio privado de los hijos, servicio doméstico.

La parte apelante ha formulado oposición a lo interesado en el escrito de impugnación, mientras que el Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Dicho lo que antecede, no es posible acoger la afirmación que plantea la parte apelada cuando señala que el recurso no reúne los requisitos formales para su admisión, siendo así que el argumento se sostiene sobre un excesivo rigorismo que de tenerlo en consideración impediría el derecho a la jurisdicción de la parte apelante y a la tutela judicial efectiva, de tal manera que examinado de modo íntegro el escrito de interposición del recurso, se colige claramente no solamente los argumentos que se emplean sino también los expresos y concretos motivos del recurso, con la impugnación de los pronunciamientos sobre los que dicha parte no está de acuerdo con las medidas acordadas en el fallo de la sentencia.

Por cuanto antecede, procede entrar en el análisis de fondo de los motivos del recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.



TERCERO: Dicho lo anterior, consta acreditado que de la relación de convivencia entre los progenitores han nacido dos hijos, Landelino , en NUM000 del 2008, y María Luisa , en NUM001 del 2012.

Hay constancia de la pésima relación entre los progenitores, y puesto que aun siendo cierto que los procesos penales incoados en su momento han concluido en resoluciones de sobreseimiento, también lo es que la madre ha estado acogida en un centro especializado en la atención de mujeres con conflictos familiares, desde octubre del 2015, lo cual pone de manifiesto, no obstante lo afirmado por el recurrente, la mala relación entre los progenitores.

Por lo demás, hemos de tener en consideración el contenido del informe pericial psicosocial, debidamente ratificado en el acto de la vista celebrada el 29 de junio del 2016, y en el que se informa que, al margen de que las visitas estuvieron interrumpidas durante seis meses, por lo menos, desde septiembre del 2015, es lo cierto que se observa en los hijos mayor vínculo y apego a la madre, con la que los hijos conviven desde octubre del 2015, al tiempo que también se advierte que la custodia en favor de la madre asegura la relación y comunicación de los hijos con el padre, por lo que, aun recomendando, por otra parte, el establecimiento de un amplio régimen de visitas de los hijos para con este último, también es clara la recomendación en orden a otorgar la función de la custodia para la madre.

En este sentido, la sentencia apelada argumenta adecuadamente los motivos por los que se concede la custodia para la madre, no siendo necesario repetir ahora en esta resolución dichos argumentos, si bien se puede concluir que ha sido la madre la que siempre se ha ocupado en todo momento y en mayor medida de los hijos, aun constando, por otra parte, la participación del padre en esta tarea.

Conforme a lo indicado anteriormente, en dicho informe también se recomienda no adoptar la medida relativa a la custodia compartida, pues ello va en detrimento de la estabilidad necesaria que los hijos exigen en este momento.

Por lo demás se ha reconocido en favor del padre un amplio régimen de visitas, que incluye la pernocta del domingo, así como la pernocta del miércoles, además de las visitas en los periodos vacacionales, todo lo cual asegura la relación material, emocional y familiar de los hijos para con el padre.

Por todo lo anterior, se desestiman las pretensiones planteadas por el apelante en relación a la custodia exclusiva en favor del padre, o la custodia compartida, así como las medidas complementarias interesadas en uno y otro caso.



CUARTO: Interesa el recurrente que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 800 € mensuales para ambos hijos y que los gastos extraordinarios se afronten al 50%, mientras que la apelada, por vía de impugnación, solicita la pensión de alimentos en el importe de 2500 € para ambos hijos, con efectos retroactivos desde el día 30 de octubre del 2015 y la obligación de afrontar los gastos extraordinarios en el 80% el padre y en el 20% la madre.

De inicio, aun siendo cierto que la doctrina del Tribunal Supremo establece que la pensión de alimentos de los hijos se devenga desde la fecha de la interposición de la demanda, en los términos señalados en el artículo 148 del Código Civil , es lo cierto que lo anterior no impide examinar cada caso concreto en orden a evitar pronunciamientos que determinen injustificadamente el enriquecimiento injusto en favor de quien pretende la pensión de alimentos con carácter retroactivo, cuando se demuestra que en el periodo reclamado, desde la fecha de la contestación a la demanda y meses posteriores, el progenitor que ha cuidado de los hijos ha tenido cubierta su necesidad de manutención, alojamiento y vestido y también la de los hijos.

En este sentido, consta acreditado que la apelada comenzó residir en un centro de acogida en compañía de los hijos desde octubre del 2015, siendo así que a la fecha en la que es oída por los peritos técnicos que elaboraron el informe pericial, abril del 2016, continúan residiendo en dicho centro de acogida, no constando que se haya generado a cargo de la madre gasto alguno de alimentación, manutención, vestido, etc., desde la fecha en la que comenzó a residir en compañía de los hijos en dicho centro de acogida, sin que conste, por otra parte, que la apelada haya debido afrontar algún gasto exigido por la institución, el Ayuntamiento, del que depende la gestión del centro de acogida.

Por contra, consta acreditado que en el mes de septiembre del 2016, a fecha inmediatamente posterior a la sentencia, la apelada solicita autorización judicial para elegir el centro escolar de los hijos, habiéndose dictado auto de fecha 20 de octubre del 2016 autorizando a la madre para matricular a los hijos en el centro escolar que tuviera oportuno, a la sazón, en la localidad donde actualmente reside en régimen de alquiler, en DIRECCION000 .

La sentencia apelada no se pronuncia sobre la fecha del devengo de los alimentos; consta acreditado que la apelada presentó demanda en el mes de agosto del 2015 y también, se presenta demanda por la parte contraria, formulando la apelada contestación a dicha demanda el 30 de octubre del 2015, siendo así que, según se dijo anteriormente, desde el 14 de octubre de dicho año tanto la madre como los hijos han tenido cubierta todas las necesidades.

Por cuanto antecede, en el presente supuesto la pensión de alimentos se devenga desde la fecha de la sentencia de instancia, a la sazón, en concreto, desde primero de septiembre del 2016.



QUINTO: Entrando a resolver ya sobre la procedencia o no de estimar cualquiera de las pretensiones planteadas por las partes, en relación a la cuantía de los alimentos, conviene recordar que el recurrente participa con su familia de una sociedad dedicada a la restauración y explotación de bar, DIRECCION001 S.L., de la que el demandante y recurrente es administrador único, sin que haya ofrecido este último datos acerca de la situación de crisis de dicha sociedad.

Por otra parte, también resulta ser el recurrente socio único y administrador único de la entidad DIRECCION002 S.L., que tiene por objeto actividad mercantil de lavado industrial, contando al menos con 13 empleados, según la propia manifestación del recurrente, y necesitando de varias furgonetas para el desarrollo adecuado de dicha actividad, teniendo un importante nivel de facturación, lo que ha facilitado que la familia haya tenido un buen nivel de vida en razón de los ingresos y rendimientos provenientes de la explotación de dicha sociedad, pues consta que los hijos cursaron en su momento estudios en un colegio privado, Colegio Suizo, al tiempo que se podían abonar rentas de alquiler de vivienda por importe de 1400 € mensuales, 1300 € mensuales, contando la familia con servicio doméstico, etc.

Por lo demás, el propio recurrente también reconoce que, al menos, tiene la propiedad de una vivienda en la CALLE000 , de Madrid, alquilada por importe de 950 € mensuales, si bien se debe afrontar un gasto de hipoteca.

El hecho de que el recurrente tenga actualmente deudas frente a la Seguridad Social, no determina necesariamente concluir que la actividad mercantil está en situación de crisis, y puesto que cuenta el recurrente con una línea de crédito en una entidad bancaria y, por lo demás, no es creíble que sus ingresos resulten ser los que se refieren en las nóminas que el propio apelante ha confeccionado.

En otro orden de consideraciones, la apelada no tiene ingresos ni ha recibido patrimonio hereditario, por el momento, debe afrontar el gasto de alquiler de vivienda por importe de 450 € mensuales, en la localidad donde los hijos están escolarizados actualmente, más gastos de suministros.

En estas circunstancias, y estimando parcialmente la impugnación en este apartado, la Sala estima más ajustado a derecho establecer en concepto de pensión de alimentos para cada uno los hijos en el importe de 900 € mensuales, 1800 € mensuales en total, y ello con efectos desde la presente resolución, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, sentada a partir de la sentencia de 26 de marzo del 2014 .

Idénticas consideraciones sirven para estimar también la impugnación en lo que se refiere a la obligación de afrontar los gastos extraordinarios, en razón de la situación económica afectante a ambos progenitores, y descrita anteriormente, lo que determina fijar la obligación del recurrente de abonar el 80% de los gastos extraordinarios y la obligación de la apelada de abonar el 20% de dichos gastos, y todo ello con efectos desde la presente resolución.



SEXTO: No puede tener favorable acogida la pretensión planteada por la parte apelada, por vía de impugnación, en lo atinente a la solicitud del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria; razones formales son suficientes para rechazar la pretensión, pues ni este es el cauce procesal en el que se pueda adoptar tal medida, de justicia rogada, ni tampoco tal solicitud fue planteada en tiempo y forma.

En efecto, habiéndose planteado en su momento, por la impugnante, demanda, no se formalizó tal solicitud en dicho escrito rector; habiéndose planteado también demanda de contrario, se limitó la impugnante a formular la contestación, sin plantear en debida forma la solicitud en cuestión por medio de la reconvención, pues sabido es que no se consiente ni se permite la reconvención implícita.

A mayor abundamiento, es lo cierto que la apelada ha estado trabajando desde el año 2000 hasta julio del 2013, de tal modo que no se puede descartar la posibilidad de que a corto plazo pueda incorporarse al mercado laboral.

Por todo cuanto antecede, se desestima la pretensión planteada en este apartado por la apelada, por vía de impugnación.

SÉPTIMO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, y estimando parcialmente la impugnación planteada de contrario, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de don Evaristo , y estimando parcialmente la impugnación formulada por la Procurador doña Mª Lourdes Amasio Díaz en nombre y representación de doña Milagros , contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de Guarda y custodia nº 760/15, seguidos entre los citados, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: La pensión de alimentos en favor de los hijos se establece en el importe de 900 € para cada uno de ellos, 1800 € en total, y ello con efectos desde la presente resolución, actualizables conforme al IPC, a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2019, siempre que dicho índice varíe al alza.

El padre de los menores afrontará el 80% de los gastos extraordinarios, y la madre afrontara el 20% de dichos gastos, y todo ello con efectos desde la presente resolución.

La pensión de alimentos señalada en la sentencia de instancia se devengará desde la fecha de dicha resolución.

Desestimándose las demás pretensiones planteadas por ambas partes, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con respecto al Apelante, désele el destino legal y con respecto al Apelado- Impugnante, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0335-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe