Sentencia CIVIL Nº 555/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 148/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 148/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº402/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 555
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 11 de Julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 148/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 402/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro y defendido
por el Letrado D. Antonio Aguilera Berenguer; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representada por la
Procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 28 de Diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Villatoro, en nombre y representación de DON Carlos Manuel contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 'suelo' del tipo de interés contenida dentro de la Cláusula Financiera Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 9 de febrero de 2.007 ante la Notario doña M ª del Pilar Fernández Palma- Macías, con número de protocolo 409. 2.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a abonar a don Carlos Manuel las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, cantidad que se determinará calculando la cantidad que se habría pagado de no haber mediado la cláusula suelo, con abono de los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cuotas y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago. 4.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de Febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de Junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia en la que se estima la acción individual de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo de fecha 9 de Febrero de 2007 y sus consecuencias, se interpone recurso por la demandada CAJA RURAL de GRANADA SCC, en base a las siguientes consideraciones: 1º.- Error en la valoración de la prueba: el actor no acudió a la vista pese a solicitarse su declaración, siendo dicha prueba obviada en la sentencia. Junto al resto de la prueba practicada queda acreditado que se le ofreció información necesaria para tomar conocimiento de causa de la carga económica y jurídica que implicaba la cláusula incorporada.

2º.- Error en la valoración de la prueba: La contratación por parte de la prestataria se realizó a través de una abogada experta en derecho bancario, Sra. Delfina , quién se publicita como asesora legal cualificada en materia bancaria.

Dado traslado a la actora se opuso al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Dos son las cuestiones a valorar en el presente recurso, ambas en relación a la prueba practicada en la instancia al centrar el recurso exclusivamente en la errónea valoración de la misma. En primer lugar centra la recurrente el valor de la ausencia de la declaración del actor, interrogatorio de parte que fue interesado por la demandada y que el demandado no compareció, interesando la demandada tenerle por confeso (ficta confeso). En segundo lugar el valor de la prueba dada a la intervención de la Sra. Delfina en la contratación del préstamo; comencemos por la primera: Sobre el art. 304 LEC se pronuncia, entre otras muchas ( STS 367/2017) la STS de 23 de octubre de 2012 que declara: ' 21. La ficta confessio. 23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que 'seyendo alguno preguntado del jugador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron' (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador. 24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de 'confesión' -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del 'juramento decisorio'-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que (e)l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso'. 25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma 'será tenido por confeso', fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que '(s)i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'. 26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '(s)i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...'. 27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que '(s)e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio' ((s)i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que ' (l)e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit' ((e)l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos...'-. 28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero ).' En similar sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) de 26 de septiembre de 2018 : 'Llegados a este punto debe tenerse en cuenta que bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era consolidada doctrina jurisprudencial que, una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos en la Ley para que se produzca la 'ficta confessio', el órgano judicial no tenía obligatoriamente que tener por confeso a la parte sino que era potestativo tenerla o no por confesa ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1898 ; 27 de octubre de 1900 ; 19 de abril de 1907 ; 15 de marzo de 1991, R J. Ar. 2223 ; 1 de febrero de 1999 , R. J. Ar. 332). Doctrina jurisprudencial que debe mantenerse incolume bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (el artículo 593de la vieja Ley de 1881 decía: ...'podría' ser tenido por confeso...; y el artículo 304 de la actual Ley dice... el tribunal podría' considerar reconocidos como ciertos los hechos...). Pues bien, como regla general, no debe acudirse a la 'ficta confessio' del demandado ante una carencia total y absoluta de prueba por parte del actor. Sino que la 'ficta confessio' solo debe servir para complementar una prueba deficiente del demandante.

Es decir, el art. 304 LEC no impone de forma automática tener por reconocidos los hechos en los que la parte que no comparece para el interrogatorio, si hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sean enteramente perjudicial. Ahora bien, el precepto puede ser objeto de una enorme casuística. La Juzgadora de instancia estima acreditado que por la entidad financiera no se cumplió con las exigencias de información precontractual y para ello se basa en el conjunto probatorio analizado, tanto la documental aportada como por la prueba practicada en la vista; realizando para ello un profundo análisis de la totalidad de la prueba, salvo en lo relativo a la ausencia del interrogatorio de parte. Pues bien, no se justifica dicha incomparecencia por la actora, no aporta ni sostiene causa que justifique la misma más allá del hecho de tratarse de una persona extranjera atendiendo a la dificultad de acudir al acto de la vista, dado que estamos ante un ciudadano extranjero (nacional de Reino Unido). Debemos valorar tal ausencia, y atendido el supuesto de autos no consta que éste ni el otro prestatario intervinieran directamente en la contratación del préstamo, es más, en la escritura de préstamo consta expresamente que quién realiza tal contratación es la testigo Sra. Delfina compareciendo personalmente al acto de otorgamiento de escritura pública mediante poder que exhibe al Sr. notario. Resulta por lo tanto intranscendente la declaración del prestatario en tanto en cuanto el mismo delegó tal actuación en una tercera persona la Sra. Delfina , la cual recibió el encargo de los prestatarios y en su caso recibió dicha información precontractual objeto de la presente controversia, y es con ella con quién debe analizarse los efectos de dicha superación del doble control de transparencia, en especial el segundo de ellos relativo a la información y comprensibilidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario.



TERCERO.- En el presente procedimiento ha resultado acreditado que el préstamo objeto de este procedimiento fue negociado directamente con Caja Rural de Granada por Dª Delfina , asesora financiera/ comercial de los prestatarios, como así se acredita no solo mediante su propia testifical, sino incluso en la escritura de préstamo donde comparece en representación legal de los prestatarios conforme poder de representación que exhibió.

Así lo ha reconocido expresamente la Sra. Delfina en la declaración prestada en el acto del juicio, al admitir que el préstamo lo contrató ella, al igual que la compraventa, pero que tan solo dio información general a sus clientes, que no negoció el préstamo. Además se aporta por la demandada documental relativa a la actividad profesional de dicha abogada, la cual aparece como socio mayoritaria del despacho de abogados 'Velasco Lawyers', donde se publicita, entre otras que ' Velasco Lawyers te ayudará a buscar la mejor oferta contactando varios bancos en la zona'. ' algunos bancos tienen productos especiales diseñados para prestatarios no residentes'. ' Es posible que tengamos que abrir una cuenta en el banco con el que decidió tener la hipoteca'.

Es decir, tal publicidad, unilateral de la apoderada contradice su declaración, en cuanto sostiene que tan solo ofrece 'información general' y que no negocia el préstamo. La oferta comercial o publicidad que ofrece a dichos clientes engloba la totalidad de la operación, tanto la compraventa de la vivienda como las operaciones financieras que en su caso la misma conlleva por lo que no puede mantener que tan solo realiza una función de intermediaria o mera apoderada, cuando de dicha prueba se concluye que efectivamente su labor va más allá, llegando a la intermediación, asesoramiento y negociación del préstamo con las distintas entidades bancarias.

Igualmente ha declarado el empleado del Banco, Juan Alberto , quién conocía a la Sra. Delfina por ser colaboradora anterior del Banco Sabadell y que por la contratación de productos financieros se llevaba comisión, estando hasta el año 2004 en dicha entidad y pasando posteriormente a la Caja Rural de Granada donde la testigo también colaboró. Sostiene que sí trató con la Sra. Delfina el mínimo, recordando que se aplicó la tarifa para segunda vivienda y que en el 2015 se firmó una novación del suelo.



CUARTO.- Para resolver la cuestión aquí planteada, como explica el TS en la sentencia de nº 367/2017, de 8 de junio, hay que partir ' (d) el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información'; para explicar la naturaleza de la abusividad de la condición general en los siguientes términos: ' En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado.' En esta sentencia nº 367/2017 del TS, se analizan los efectos de cosa juzgada que la estimación de una acción colectiva de nulidad de una cláusula suelo produce en el ejercicio de una acción individual de nulidad posterior: ' La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo'.

Y en el caso ahora analizado como es un hecho acreditado que el préstamo hipotecario suscrito por los actores fue negociado directamente por la entidad a través de la Sra. Delfina , el recurso de apelación debe prosperar, pues la Sra. Delfina a través de la cual se negoció la operación, contaba con los conocimientos necesarios y suficientes para conocer las consecuencias jurídicas y económicas de incluir en su propia propuesta un límite mínimo al tipo de interés, se trata de una persona experta en este tipo de operaciones que se dedica profesionalmente a la gestión de tales actividades de compraventa y financiación de operaciones y tal es así que ella misma se publicita en tal consideración por lo que no pueden alegar los prestatarios falta de conocimiento sobre sus consecuencias pues la persona que designaron para la aprobación del préstamo y actuó en su nombre tanto en la negociación como incluso en la contratación final , contaba con los conocimientos necesarios sobre su alcance y consecuencias.



QUINTO.- En cuanto a las costas ocasionadas serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Caja Rural de Granada, SCC, y revocando la sentencia de 28 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 402/2017, desestimamos la demanda presentada por D. Carlos Manuel condenándole al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.