Sentencia CIVIL Nº 555/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 532/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2018/0003610

Recurso de Apelación 532/2019 -2

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo

Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 428/2018

APELANTE:D./Dña. Hortensia

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO

APELADOFIDERE GESTION DE VIVIENDA 2, SLU

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

SENTENCIA NÚMERO: 555/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 532/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbañ nº 428/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 532/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA 2, S.L.U.,representada por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Otero García; y, de otra, como demandada y hoy apelada Dª. Hortensia, representada por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Goñi Toledo; sobre desahucio precario.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, en fecha once de abril de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la representación procesal de FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA 2, S.L.U. contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sito en PASEO000 nº NUM000 escalera NUM001, NUM002, NUM003 de la localidad de Colmenar Viejo, por quienes compareció D.ª Hortensia, y, en consecuencia procede condenar a D.ª Hortensia a dejar libre, vacua y expedita y a disposición de la parte actora, la vivienda sita en PASEO000 nº NUM000 escalera NUM001, NUM002, NUM001 de la localidad de Colmenar Viejo, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo voluntariamente, será objeto de lanzamiento.- Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de noviembre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia apelada por la representación de Dª Hortensia estima la acción de desahucio por precario ejercitada por FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA 2 SLU sobre el inmueble sito en la calle PASEO000 nº NUM000, escalera NUM001, NUM002, NUM003 de Colmenar Viejo contra los IGNORADOS OCUPANTES por quienes compareció la apelante.

2.- La sentencia estima que la demandada ocupa la vivienda sin título y sin pagar precio alguno por el uso.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

1.- Se esgrimen:

a) Indebida aplicación del artículo 250.1.2º LEC al no tratarse de un supuesto de precario sino de ocupación ilegal de vivienda.

b) Indebida inaplicación del artículo 441.1 bis.

TERCERO.- Indebida aplicación del artículo 250.1.2º LEC.

1.- Sostienen la apelante que la acción elegida por la parte actora, prevista en el artículo 250.1.2º LEC, es inadecuada para recuperar la posesión ya que ésta no fue cedida con el consentimiento del actor, como ese precepto exige.

2.- Tal argumento no puede prosperar. La STS de 28 de mayo de 2015, Recurso: 1355/2013, declara que:

'La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'.

En el mismo sentido, señala la STS de 29 de abril de 2015, Recurso: 1187/2013:

'Como dice la sentencia de 26 diciembre 2005, 'se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario' y, como se ha dicho, sin compensación o precio, o como dice dicha sentencia, con remisión a la de 30 octubre 1986 'sin pagar merced''.

Este concepto de precario es reiterado en la STS de 28 de febrero de 2017 (número 134/2017), que a su vez cita en el mismo sentido las sentencias números 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; y 545/2014, de 1 de octubre.

3.- Así pues, al ámbito de juicio de precario es más amplio del que pretende el recurrente, incluyendo cualquier utilización gratuita del inmueble ajeno sin título que ampare la posesión.

4.- En el caso de autos concurren los requisitos para calificar a la parte demandada como precarista. Tiene la posesión de la vivienda propiedad de la entidad demandante, pero no ostenta título alguno que justifique esa posesión, y no paga cantidad alguna por ese uso ni la ha pagado en ningún momento.

CUARTO.- Indebida inaplicación del artículo 441.1 bis.

1.- Se alega que se ha incumplido el trámite previsto en el artículo 441.1.bis LEC que indica que 's i ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesado'. Este precepto se introdujo por la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que añadió un nuevo párrafo al artículo 441 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Señala la recurrente que la actora tenía identificada a la ocupante de la vivienda como señala el documento 3 de la propia demanda, por lo que debió recabar el consentimiento de la demandada y demás demandados indeterminados y dar traslado de los hechos a los organismos públicos competentes, al no estar en presencia de un precario, sino de una ocupación ilegal

3.- Respecto a lo dispuesto en el art. 441.1.bis de la LEC, ha de tenerse en cuenta que tal precepto se aplica ' cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del número 4º del apartado 1 del art. 250...', esto en el ámbito de una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho), supuesto distinto al de autos en el que se presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario ( art. 250.1.2º LEC).

4.- De cualquier forma el art. 150.4 LEC dispone que cuando la notificación de la resolución tenga fecha para el lanzamiento de quienes ocupen una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados; por lo que no fijada tal fecha en el caso de autos, no cabría entender vulnerada obligación alguna.

Así se ha declarado en sentencia de esta Sección de 19 de julio de 2019, recurso nº 280/2019.

QUINTO.- Costas.

1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Hortensia contra la sentencia dictada el 11 DE ABRIL DE 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE Colmenar Viejo.

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DEE APELACIÓN Nº 532/2019

PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.