Sentencia CIVIL Nº 555/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 909/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0808942120188087900

Recurso de apelación 909/2019 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 594/2018

Parte recurrente/Solicitante: Juliana

Procurador/a: Maria Elena De Temple Salinas

Abogado/a: MARIA JOSE VARELA PORTELA

Parte recurrida: Benito

Procurador/a: Rafael Taulera Salvador

Abogado/a: MARIA CARMEN MEDINA HIJANO

SENTENCIA Nº 555/2020

Magistrados:

Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal D Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)

Barcelona, 6 de octubre de 2020

Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMERO..En fecha 18 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 594/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Elena De Temple Salinas, en nombre y representación de Juliana contra la Sentencia de 3 de mayo de 20109 y en el que consta como parte apelada el Procurador Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de Benito.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de D. Benito contra Dª. Juliana, declarando la disolución por divorciodel matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

I.- PATRIA POTESTAD

La responsabilidad parental sobre la/s hijos/a/s menores/s de edad común/es, Edemiro, tanto en su titularidad como en su ejercicio, seguirá siendo compartida, de manera que ambos progenitores deberán adoptar de mutuo acuerdo las decisiones referentes al ámbito de la patria potestad.

II.- GUARDA Y CUSTODIA

Se establece un sistema de custodia compartida. A efectos del adecuado desarrollo de tal sistema de custodia, deberá/n cuidar el/los progenitor/es de facilitar y fomentar la comunicación de su hijo con el otro progenitor. Dicho régimen se ajustará a lo siguiente:

A.- RÉGIMEN ORDINARIO DE CUSTODIA COMPARTIDA SEMANAL, EN

PERIODO NO VACACIONAL ESCOLAR

El concreto sistema será SEMANAL y se ajustará a lo siguiente:

Cada progenitor iniciará de forma alterna su semana de custodia los LUNES

a la salida del centro escolar o actividad extraescolar, permaneciendo el/los

menor/es con el padre o madre, según corresponda, toda la semana y hasta

el lunes siguiente que el progenitor que lo/los tenga en su compañía lo/los

llevará al colegio y el otro progenitor los recogerá a la hora habitual de salida

de alumnos, iniciando así su semana de custodia.

Si el lunes es festivo el progenitor a quien le corresponda iniciar su periodo

de custodia, recogerá al/los menor/es en el domicilio del otro progenitor a las

17.00 horas.

Los progenitores durante el periodo de custodia que les corresponda deberán hacerse cargo, por sí mismos o persona en la que confíen, del cuidado y atención de los menor/es, así como de llevarle/s y recogerle/s tanto a la escuela como, en su caso, a las actividades extraescolares que desarrollen.

No obstante, el progenitor en la semana que no le corresponda su semana de custodia, podrá estar en compañía de su hijo un día intersemanal, que en defecto de acuerdo, serán los miércoles desde la salida del colegio, o en su caso al final de las actividades extraescolares, hasta las 20 horas.

B.- RÉGIMEN EN PERIODO VACACIONAL ESCOLAR

1) En todos los periodos vacacionales que a continuación se reseñan su distribución, a falta de acuerdo, será el siguiente:

- En los AÑOS PARES los primeros periodos corresponderán siempre al PADRE y los segundos periodos a la MADRE.

- En los AÑOS IMPARES, a la inversa.

2) Al inicio de cualquiera de las vacaciones escolares que se dirán (a excepción de las vacaciones de verano) el progenitor a quien le corresponda disfrutar del primer periodo recogerá al/los menor/es el último día de clase en el centro escolar; y al final de las vacaciones escolares el progenitor que ha disfrutado el último periodo se encargará de llevar al/los menor/es al colegio el primer día de clase.

3) La recogida del menor entre periodos se realizará por el progenitor al que le corresponde iniciar el segundo periodo y se verificará en el domicilio del otro progenitor.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establecen los siguientes periodos vacacionales a disfrutar los progenitores con su/s hijo/s:

1º.- Vacaciones de NAVIDAD. Se establecen dos periodos, a saber:

- Primer periodo: Desde el último día de clase, a la hora habitual de salida del colegio o actividad extraescolar (recogida en el centro) y hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas.

- Segundo periodo: Desde el día 30 de diciembre a las 19 horas y hasta el primer día de colegio que el progenitor que tenga a los menor/es los llevará al centro escolar.

- El día de Navidad, 25 de diciembre y el día de Reyes, 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda ese día podrá estar con su/s hijo/s, tres horas que en defecto de acuerdo, serán desde las 17 a las 20 horas para lo cual lo/s recogerá y lo/s reintegrará en el domicilio del otro progenitor.

2º.- Vacaciones de SEMANA SANTA. Se divide por mitad, en dos periodos:

- Desde la salida del colegio el último día de clase y hasta el miércoles a las 20 horas.

- Desde el miércoles a las 20 horas y hasta el primer día de clase que será/n llevado/s al colegio por el progenitor a quien le corresponda este periodo.

3º.- Vacaciones de VERANO:

En los meses de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario de custodia compartida.

Se distribuyen los meses de JULIO y AGOSTO:

1) Desde las 20.00 horas del 30 de junio y hasta las 20.00 horas del día 15 de julio;

2) Desde las 20.00 horas del día 15 de julio y hasta las 20.00 horas del día 31 de julio;

3) Desde las 20.00 horas del día 31 de julio y hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto;

4) Desde las 20.00 horas del día 15 de agosto y hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

La distribución será la siguiente:

Se atribuye en los años pares al padre los periodos señalados como 1) y 3) y a la madre los periodos: 2) y 4), y en los impares a la inversa.

4º. Finalizado cualquiera de los periodos vacacionales reseñados el régimen ordinario se reiniciará de la siguiente forma: por el progenitor que no haya estado con el/los menor/es en el último de los periodos de las vacaciones que han finalizado, produciéndose el cambio de custodia a favor del otro progenitor al lunes subsiguiente al último día de vacaciones, aun cuando la

semana (o días anteriores), post-vacacional, no haya sido completa.

C.- RÉGIMEN EN DÍAS DE ESPECIAL SIGNIFICACIÓN PARA EL/LOS

MENOR/ES

1.- Cumpleaños del/los menor/es.

2.- Día de la madre, día del padre y cumpleaños de los progenitores.

En estas fechas el progenitor al que no le corresponda ese día podrá estar

con su/s hijo/s dos horas, que en defecto de acuerdo serán desde las 18 a

las 20 horas para lo cual lo/s recogerá y lo/s reintegrará en el domicilio del

otro progenitor.

III.- CONTRIBUCIÓN DE AMBOS PROGENITORES A LA MANUTENCIÓN

Y ALIMENTOS EN SENTIDO AMPLIO (gastos ordinarios) DEL/LOS

MENOR/ES

En concepto de pensión de alimentos para su/s hijo/s, cada uno de los

progenitores, contribuirán al sostenimiento del/los mismo/s asumiendo los

gastos ordinarios que el/los menor/es genere/n en el día a día, mientras lo/s

tengan en su compañía (vivienda, alimentos, ropa, vestido, calzado, transporte, ocio...).

Asimismo, ambos progenitores contribuirán al resto de los gastos no

extraordinarios, mediante transferencias mensuales a una cuenta bancaria

mancomunada en la cantidad de 180 euros mensuales. Cantidad que se

actualizará anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u

organismo que lo sustituya a nivel estatal.

IV.- GASTOS EXTRAORDINARIOS

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo, ambos progenitores los sufragarán por mitad. A título de ejemplo: las clases de refuerzo recomendadas por el tutor o tutora que serán obligatorias; las actividades extraescolares, tales como deportes, excursiones, campamentos, idiomas o similares, previo acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial; así como los gastos de sanidad no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social o seguro privado.

V.- CESE DE LA COMUNIDAD PRO INDIVISO Y ATRIBUCIÓN DEL USO

DEL DOMICILIO CONYUGAL

Se acuerda el cese de la comunidad pro indiviso de ambos cónyuges existente sobre la finca sita en la CALLE000, número NUM000 de DIRECCION001 procediendo a su enajenación -o en su caso adjudicación- por los trámites previstos en el art, 552.10 CCC.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar - sita en la CALLE000 número NUM000 - a favor de Dª. Juliana, así como el ajuar que en el mismo hubiera, hasta que se proceda a la venta o adjudicación de la vivienda.

No procede hacer expresa imposición de costas.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2020.

CUARATO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Juliana se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 594/2018 remitidos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece la guarda y custodia compartida del hijo menor, Edemiro, asumiendo los progenitores los alimentos del menor mientras ostentan cada uno de ellos la guarda, y la aportación de 180 € mensuales por parte de cada progenitor para atender los gastos ordinarios. En cuanto a los gastos extraordinarios, dispone que se sufraguen por mitad.

La recurrente interpone recurso de apelación interesando que se establezca un régimen de guarda y custodia a favor de la recurrente y una estancia de fines de semana alternos con el padre más todos los miércoles por la tarde, así como vacaciones por mitad. Asimismo, interesa que se establezca una pensión de alimentos de 450 € mensuales para el menor con cargo al padre, que se satisfará a la madre.

SEGUNDO.-Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte más beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

Como venimos reiterando desde la sentencia de esta sala nº 794/2018 de 16 de julio: 'Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Pues bien, la motivación de la sentencia de instancia no sólo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados por el Juez de Instancia y las partes.

Dado que en el presente caso no consta ni que el padre ni la madre carezcan de las habilidades y competencias necesarias para cuidar de su hijo Edemiro, aportarle el cariño y prestarle la atención debida en cada momento de su evolución, y residen en la misma población donde también está el colegio, no se advierte motivo ni razón de peso para no mantener la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia.

La desatención del padre, que se proclama en el recurso y que se atribuye a las manifestaciones del menor, no se conjuga con todos los datos existentes donde se acredita que el padre ha estado presente e interesado en las diferentes esferas del menor (escolar, extraescolar, pediatra, psicólogo, etc...).

Es cierto que se objetiva una mala relación entre los progenitores, pero la recurrente admite en su interrogatorio que aun con dificultad han sido capaces de coordinarse y comunicarse.

En el mismo sentido apuntan ambos progenitores que en el CSMIJ no pautaron ningún tratamiento psicológico al menor sino que lo que evidenció el profesional es que existe un gran recorrido de mejora en la comunicación entre los progenitores y que son éstos los que deben trabajarlo.

En estas circunstancias, coincidimos con la jugadora de primera instancia en que la pericial aportada de parte llega a conclusiones a partir de hipótesis no contrastadas. No dudamos su apreciación de que el menor viva con desasosiego la separación, pero no consideramos acreditado que ello sea agudizado o traiga causa de pasar una semana con el padre. Coincidimos con la valoración del profesional del CSMIJ que es el conflicto entre los progenitores el que produce el desasosiego del menor, ya que éste sólo parece manifestarse en el domicilio materno (no en el escolar, ni en el paterno).

Junto a ello, debemos apuntar que la custodia compartida se viene manteniendo desde la adopción de las medidas previas hace dos años, y una alteración de la guarda en este momento, al margen que no resulta justificada, resultaría más perjudicial que beneficiosa para el menor.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Juliana representada por la Procuradora Mª ELENA DE TEMPLE ALINAS contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2019 dictada en el Divorcio contencioso 594/2018 remitidos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000, en el que ha sido parte apelada D. Benito representado por el Procurador RAFAEL TAULERA SALVADOR, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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