Sentencia CIVIL Nº 555/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 345/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00555/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2017 0006432

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001495 /2017

Recurrente: CAJA RURAL SALAMANCA SOC.COOP.CREDITO

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: LAURA CURTO SUAREZ

Recurrido: Elisabeth, Jorge

Procurador: ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ, ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Abogado: CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA, CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA

S E N T E N C I A NÚM.- 555/2020

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 345/2019 =

Autos núm.- 1495/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a dos de julio de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1495/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres siendo parte apelante, el demandado CAJA RURAL SALAMANCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, y defendido por la Letrada Sra. Curto Suárez, y como parte apelada, los demandantes, DOÑA Elisabeth y DON Jorge, representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández, y defendidos por el Letrado Sr. Hernández Almeida.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1495/2017 con fecha 13 de Febrero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por D. Jorge y Dª. Elisabeth, con Procurador Dª. ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ con letrado D. Carlos Javier Hernández Almeida, y de otra como demandada la entidad CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO con procurador Sr. Leal López y en consecuencia:

-Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula quinta (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA), como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 26 de octubre de 2011, y que fue otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Extremadura, Don Carlos Valero Fernández Reyes, bajo el número 544 del orden de su protocolo, en lo relativo a la repercusión sobre la parte prestataria de los gastos referentes a los aranceles notariales, registrales e impuestos/tributos (actos jurídicos documentados).

Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a eliminar dicha condición general de la contratación del anteriormente referenciado préstamo hipotecario.

Condeno a la parte demandada, a la devolución de las siguientes cantidades, más los intereses legales desde la fecha de su abono: Registro de la propiedad = 408.69 € Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 661.10 € ya abonados y teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula quinta (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA), como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 15 de enero de 2003, y que fue otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Valladolid, Don Luis Mariano Muñiz Sánchez, bajo el número 32 del orden de su protocolo, en lo relativo a la repercusión de los gastos referentes a los aranceles notariales, registrales e impuestos/tributos (actos jurídicos documentados).

Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a eliminar dicha condición general de la contratación del anteriormente referenciado préstamo hipotecario.

Condeno a la parte demandada, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, a la devolución de las siguientes cantidades, más los intereses legales desde la fecha de su abono:- Registro de la propiedad = 157.71 €.

Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 447.26 € ya abonados y teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 1 de Julio de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Jorge y Dña. Elisabeth- promueve, frente a la mercantil CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCEIDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula financiera quinta 'Gastos a cargo del prestatario' incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2011, así como de la que igualmente se incluyó en la también escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 2003, interesando la declaración de nulidad de las referidas condiciones generales de la contratación y, en todo caso, y como consecuencia de esa declaración de nulidad de la cláusula impugnada y que fue incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2011, la condena de la entidad financiera demandada a restituir a la actora la cantidad total de 5.486,37€ (desglosada en 661,10€ en concepto de aranceles notariales, 408,69€ en concepto de aranceles registrales y 4.416,58€ por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados); y como consecuencia de la declaración de nulidad de la que también se incorporó en la escritura de fecha 15 de enero de 2003, la condena de la entidad financiera demandada a restituir a la actora la cantidad total de 1.399,95€ (desglosada en 447,26€ en concepto de aranceles notariales, 157,71€ en concepto de aranceles registrales y 794,98€ por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados);más los intereses legales procedentes. Y subsidiariamente a ello, en ambos casos, la condena de la entidad financiera demandada a devolver a la actora las cantidades anteriormente reseñadas, más los intereses legales desde su abono, en ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto y cobro de lo indebido.

La sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por D. Jorge y Dª. Elisabeth, con Procurador Dª. ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ con letrado D. Carlos Javier Hernández Almeida, y de otra como demandada la entidad CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO con procurador Sr. Leal López y en consecuencia:

-Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula quinta (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA), como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 26 de octubre de 2011, y que fue otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Extremadura, Don Carlos Valero Fernández Reyes, bajo el número 544 del orden de su protocolo, en lo relativo a la repercusión sobre la parte prestataria de los gastos referentes a los aranceles notariales, registrales e impuestos/tributos (actos jurídicos documentados).

Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a eliminar dicha condición general de la contratación del anteriormente referenciado préstamo hipotecario.

Condeno a la parte demandada, a la devolución de las siguientes cantidades, más los intereses legales desde la fecha de su abono: Registro de la propiedad = 408.69 € Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 661.10 € ya abonados y teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula quinta (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA), como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 15 de enero de 2003, y que fue otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Valladolid, Don Luis Mariano Muñiz Sánchez, bajo el número 32 del orden de su protocolo, en lo relativo a la repercusión de los gastos referentes a los aranceles notariales, registrales e impuestos/tributos (actos jurídicos documentados).

Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a eliminar dicha condición general de la contratación del anteriormente referenciado préstamo hipotecario.

Condeno a la parte demandada, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, a la devolución de las siguientes cantidades, más los intereses legales desde la fecha de su abono:- Registro de la propiedad = 157.71 €.

Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 447.26 € ya abonados y teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- Efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula en relación a los gastos Registrales. Error en la valoración de la prueba:Sostiene que la sentencia de instancia incurre en una valoración errónea de la prueba, condenando a la devolución de importes-concretamente los aranceles registrales correspondientes al préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2011- cuyo abono no ha sido ni acreditado ni realizado por la parte demandante. En consecuencia, dicho pronunciamiento de condena deberá ser revocado, en el sentido de ajustar las cantidades a las verdaderamente abonadas por los prestatarios en tal concepto, según la prueba vertida en el presente procedimiento.

Segundo.- Infracción del artículo 89.3 del TRLCU, en relación con el artículo 63 del Reglamento Notarial y la Norma Sexta (Anexo II) del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios:Advierte que, a la vista del criterio asentado por nuestro Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 23 de enero de 2019, debe oponerse al pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia relativo al abono de aranceles notariales, en el sentido de que, si bien excluyendo los conceptos de carácter tributario correspondientes, el importe total restante de las facturas de Notaría no pueden imponerse en su totalidad a la Entidad prestamista. Recuerda que ya se dijo en la contestación a la demanda que la norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios no impone su obligación de pago a la Entidad financiera. No siendo un gasto que por ley corresponda al prestatario, su imposición al consumidor no puede resultar abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 89.3 TRLCU, suponiendo su imposición a la Entidad como efecto derivado de la nulidad (aun con la exclusión del timbre y -en este caso- del aval) contrario a dichas normas.

Tercero.- Condena en costas. Infracción de los artículos 394 y 395 LEC :Señala, en primer lugar, que la concreta forma de redactar el Suplico la parte demandante es fundamento determinante para la no obtención de un pronunciamiento favorable en costas, pues dicha forma de formular sus peticiones no es realmente subsidiaria, puesto que la segunda petición queda englobada en la primera. En segundo lugar, la estimación no es sustancial sino parcial. Se ejercitan por la actora dos pretensiones distintas: la acción declarativa de nulidad y la de reclamación de cantidad. La pretensión de cantidad es muy concreta, pero esta se ha visto reducida cualitativa y cuantitativamente, pues de los tres concepto cuya devolución se reclamaba (Notaría, Registro y IAJD), uno fue totalmente desestimado (IAJD), otro fue estimado en parte (Notaría), y solo uno estimado totalmente (Registro), la estimación de la demanda pues, debe considerarse parcial.

Cuarto.- Extinción de la relación jurídica entre las partes, con respecto al préstamo de 2003. Retraso desleal en el ejercicio de las acciones respecto a ambos contratos:Advierte que el préstamo formalizado el 15 de enero de 2003 fue cancelado anticipadamente el 27 de febrero de 2015, a iniciativa de los demandantes. Afirma que en dicho momento quedaron saldadas todas y cada una de las obligaciones económicas entre las partes, quedando, por tanto, finalizada cualquier relación jurídica que pudiera haber entre ellas en relación con el citado préstamo.

Indica, por último, que desde el abono de los gastos reclamados han transcurrido 14 y 7 años, además de 3 desde la cancelación del préstamo de 2003. Este retraso desmedido en el ejercicio de las acciones que ahora se pretenden supone un supuesto de retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia en lo atinente a los pronunciamientos impugnados.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Gastos Registrales. Error en la valoración de la prueba.

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba al condenar a la entidad financiaría demandada a la restitución de la cantidad de 408,69€ en concepto de aranceles registrales, cuando la cantidad acreditada en tal concepto por la demandante ha sido solamente de 240,52€.

Pues bien, debemos comenzar recordando que es criterio jurisprudencial reiterado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en cambio, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999); de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Como tiene dicho de modo reiterado este Tribunal, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pero no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

La controversia litigiosa que por vía del presente recurso de apelación se somete ahora a nuestra consideración no constituye sino un problema de valoración de prueba y de aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Por consiguiente, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma procesal que viene a indicar al Tribunal que debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo este el supuesto contemplado en la norma y no otro. A este respecto precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2015 que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quien debe probar o como deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes.

En las presentes actuaciones el banco apelante no ha puesto en duda, cuestionado y/o impugnado la liquidación practicada por la Gestoría que como documento núm.- 6 de la demanda acompañó la parte actora. Liquidación es la acción y el resultado de liquidar, esto es, de concretar el pago total de una cuenta; en el caso, cada uno de los gastos y suplidos abonados por cuenta de los actores, con cargo a esa inicial provisión de fondos de 9.241,58€. Siendo ello así, y aun cuando la factura núm.- NUM000 del Registro de la Propiedad núm.-1 de Cáceres refleje un importe de 240,52€ en concepto de honorarios registrales, la cantidad que efectiva y finalmente se repercutió a los actores por este concepto fue la de 408, 69€, y no la de 240,52€, por lo que la juzgadora a quo no incurre en error alguno, debiéndose desestimar este primer motivo.

TERCERO.-Aranceles notariales: Errónea determinación.

Respecto a esta cuestión, preciso es señalar que las sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, fijan doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría.

En referidas sentencias, el Alto Tribunal se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, y declara que son pagos que han de hacerse a terceros, no al prestamista, como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

En cuanto a la distribución de los gastos de la operación, nuestro Alto Tribunal advierte, en cuanto a los gastos de notaría, que la intervención notarial interesa a ambas partes, razón por la cual los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Indicando que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En concreto, la sentencia número 49/2019, de 23 de enero, señala en su fundamento de derecho quinto:

'QUINTO.-Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

El motivo, por tanto, debe estimarse, en los términos expresados.

CUARTO.-Improcedente imposición de costas a la entidad financiera demandada.

Considera improcedente la parte recurrente la condena en costas a la entidad financiera demandada al estimar que no nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda sino parcial.

Pues bien, como acertadamente defiende la recurrente nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, que no sustancial; existe, ciertamente, una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado; el régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, como queda constatado con las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019, anteriormente citadas, sin que se pueda otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos de su declaración de nulidad, pues si bien es cierto que tales efectos restitutorios dependen de la citada declaración de nulidad, también lo es que el interés fundamental subyacente es la reclamación de cantidad que se pretende.

El criterio expuesto es el mantenido por este Tribunal tras las citadas sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero; y así, en Auto de fecha 8 de febrero de 2019 declarábamos que 'Esta Audiencia Provincial , desde su primera sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.017 , venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente, y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma que hemos visto.

Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, las cantidades reclamadas en la demanda, quedará reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC , la sentencia dictadas en estos casos no imponga las costas de la instancia a ninguna de las partes.

En segundo lugar, tampoco podemos aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, como veníamos haciendo antes de la última jurisprudencia del TS, porque ahora, tras las SS de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , como decíamos, la cantidad reclamada en la demanda va a quedar reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, al no concurrir los requisitos necesarios para poder apreciar la estimación sustancial.

Finalmente, nótese que las sentencia citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial'.

Lo expuesto conduce a la estimación del motivo sin que sea necesario entrar a analizar el primero de los argumentos esgrimidos por la entidad apelante, con respecto al cual tan solo indicaremos, con el fin de agotar todas las cuestiones planteadas, que el artículo 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundamento legal de la acumulación eventual o subsidiaria, exige que las acciones de que se tratan sean entre sí incompatibles, pero en el caso concreto, ciertamente, la petición subsidiaria no es tal, por quedar englobada en la principal, buscándose con su ingeniosa formulación la garantía de una condena en costas a la demandada.

QUINTO.-Extinción de la relación jurídica, con respecto al préstamo de 2003. Retraso desleal en el ejercicio de las acciones en ambos contratos de préstamo hipotecario.

Aduce la recurrente, con respecto al préstamo de 2003, la imposibilidad de plantear la nulidad de la cláusula suelo o de cualquiera de las cláusulas del contrato al haberse procedido a la cancelación anticipada del mismo con fecha 27 de febrero de 2015, por lo que desde ese momento el contrato dejó de tener existencia real en la vida jurídica.

El motivo debe ser desestimado con solo remitirnos a los argumentos y razones de la resolución recurrida, en la que se hace referencia a las sentencias de esta Sala de fechas 12 y 22 de diciembre de 2017. En estas resoluciones, y otras muchas posteriores ( sentencias de 12 de enero y 26 de septiembre de 2018, y 1 y 7 de febrero de 2019, entre otras), recordábamos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2015, que la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Destacábamos además que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2013).

Por tanto, procede partir del hecho cierto de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. De ello se sigue que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene. Subrayábamos también que la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido, está prevista en el artículo 1301 del Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, estableciendo que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Por consiguiente, el precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como es el de autos, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas aun cuando a la fecha de presentación de la demanda se hubiera cancelado.

Lo expuesto constituye también el punto de partida para el análisis de la segunda cuestión planteada, retraso desleal en el ejercicio de las acciones en ambos contratos de préstamo hipotecario. Así, si la acción de nulidad es imprescriptible, resulta imposible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante. Ello es así porque en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 concluye que'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

El motivo decae.

SEXTO.-Costas Procesales de la alzada.

Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE SALAMANCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia núm.- 290/2019, de 13 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de Cáceres en autos núm. 1495/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución, en los siguientes sentidos: (i) Los gastos del arancel Notarial, por los costes de la matriz de las Escrituras Públicas de Préstamo Hipotecario objeto del litigio se abonarán por mitad entre la parte prestataria y la entidad financiera prestamista, y las copias las abonará quien las haya solicitado. Las concretas cantidades a cuya restitución venga obligada la entidad financiera prestamista se determinarán en ejecución de sentencia; y (ii) No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en la instancia al haberse estimado parcialmente la demanda, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se confirma en todo lo demás la resolución recurrida. No se hace un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./