Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00555/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
-
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2020 0000015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000006 /2020
Recurrente: Cecilia, Jose Daniel
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS, ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
SENTENCIA Nº 555 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON JOSE CARLOS ORGA LARRES
En LOGROÑO, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 0006/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 307/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 24 de junio de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de doña Cecilia y don Jose Daniel, frente a la mercantil BBVA, S.A.:
1.- Se declara la nulidad absoluta de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2014 firmada por las partes, que se concretan a continuación:
2.- De la cláusula GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, de la cláusula SEXTA.-INTERESES DE DEMORA.
2-Se condena a la parte demanda a abonar a los actores la suma de 791.32 euros, más los intereses legales desde cada abono, con sus correspondientes intereses al tipo legal del dinero.
3- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Cecilia y don Jose Daniel don Jose Daniel se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 28 de octubre de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por doña Cecilia y don Jose Daniel frente a la entidad BBVA SA; declara la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula quinta de gastos, y sexta de intereses de demora, insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 7 de marzo de 2014, y condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de 791.32 euros, con sus intereses desde cada abono, sin imposición de costas.
SEGUNDO:Frente a dicha sentencia se alza el apelante don Jose Daniel, alegando en síntesis, como motivos del recurso de apelación vulneración de los arts. 8 LCGC y 82 a 89 TRLGDCU y art. 6.1 de la Directiva 93/13 en cuanto al reparto de los gastos, y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020; los gastos notariales deben ser asumidos por la entidad bancaria, única interesada en el otorgamiento de la escritura pública y en la inscripción de la garantía hipotecaria, no pudiendo el juez integrar una cláusula que ha sido declarada nula; los gastos de gestoría deben ser de cargo de la entidad bancaria, el tenor de la estipulación en cuestión no da opción al consumidor pues fija una asunción de dicho gasto en todo caso y sin posibilidad de negociación, y es una práctica bancaria generalmente admitida el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo hipotecario a una gestoría de la confianza de la entidad de crédito, imponiendo al cliente un servicio complementario o accesorio no solicitado; y vulneración del art. 394Lec en relación al principio de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, en cuanto a la no imposición de costas a la demandada; las costas deben imponerse a la entidad bancaria, pues la estimación de la demanda ha sido íntegra o sustancial, en todo caso se ha estimado íntegramente la pretensión subsidiaria, se ha estimado íntegramente la pretensión de la actora de nulidad de las cláusulas insertas en la escritura, y debe estarse a lo resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020.
TERCERO:Es preciso señalar que el suplico de la demanda es del siguiente tenor:
'dictando SENTENCIA por la que:
Se DECLARE NULA de pleno derecho la cláusula incluida en el préstamo hipotecario que vincula a la demandada y a la parte actora, expuesta el fundamento de derecho segundo y que imputa al prestatario, sin distribución equitativa con el prestamista, los Gastos de aranceles notariales y registrales, de gestoría, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, todos ellos relativos al préstamo hipotecario.
Y para el caso que se declare la nulidad de la cláusula arriba citada,
Se CONDENE a la demandada al restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, incluyendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula, más los intereses legales desde las respectivas fechas en que fueron satisfechas.
Se DECLARE NULA la cláusula relativa a los INTERESES MORATORIOS, por imponer una sanción desproporcionada en caso de impago del préstamo con garantía hipotecaria suscrito.
Se CONDENE en COSTAS a la entidad demanda.
SUBSIDIARIAMENTE AL ANTERIOR,
Se DECLARE NULA de pleno derecho la cláusula incluida en el préstamo hipotecario que vincula a la demandada y a la parte actora, expuesta el fundamento de derecho segundo y que imputa al prestatario, sin distribución equitativa con el prestamista, los Gastos de aranceles notariales y registrales, de gestoría, todos ellos relativos al préstamo hipotecario .
Y para el caso que se declare la nulidad de la cláusula arriba citada,
Se CONDENE a la demandada al restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, incluyendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula conforme al siguiente reparto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo declarada en las Sentencias de 23 de enero de 2.019 :
A) 50% de los aranceles notariales de notario.
B) 100% gastos por la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.
C) 50% gastos de gestoría.
Todo ello, más los intereses legales desde las respectivas fechas en que fueron satisfechas.
Se DECLARE NULA la cláusula relativa a los INTERESES MORATORIOS , por imponer una sanción desproporcionada en caso de impago del préstamo con garantía hipotecaria suscrito.
Se CONDENE en COSTAS a la entidad demanda(sic).
En la contestación a la demanda, la entidad BBVA SA se allanó parcialmente a la demanda, en cuanto a los siguientes extremos: declaración de nulidad de la cláusula gastos con restitución a la demandante de la suma de 791.32 euros, correspondientes a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y gastos registrales; oponiéndose a que le fueran impuestas las costas, a la consideración de la demanda como de cuantía indeterminada, y a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. Señaló expresamente: 'el carácter del presente allanamiento es parcial, por cuanto que el litigio ha sido entablado como de cuantía indeterminada, cuestión a la que nos oponemos así como a la oposición que efectúa esta parte a la pretensión de la actora de suspensión del presente procedimiento'.
La parte demandante presentó escrito solicitando se dictara auto de allanamiento parcial y expresando la procedencia de imponer las costas a la demandada por encontrarnos ante una estimación íntegra o sustancial de la demanda, precisando que la demandada no se había allanado al pago de los intereses de las cantidades a cuyo pago se había allanado, y solicitando la continuación del procedimiento en relación al resto de las pretensiones no allanadas de contrario.
En fecha 28 de febrero de 2020 se dictó auto con los siguientes antecedentes de hecho: '...Segundo.-La parte demandada se ha allanado parcialmente a las pretensiones de la actora, en concreto la declaración de nulidad de cláusula gastos e interés de demora de la escritura de 7 de marzo de 2014 suscrito por las partes y la condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 791.32 euros, en concepto de gastos (451.44 de gastos notariales, 175.17 de registrales y 164.71 de gestión), más los intereses legales desde cada pago.
Tercero.-La parte demandante ha solicitado que se dicte auto en los términos previstos en el artículo 21.2 de la L.E.C.';
el siguiente fundamento de derecho: 'Tercero.- El pronunciamiento relativo a costas es unitario y se efectuará al dictarse resolución que ponga fin al procedimiento',
y cuya Parte Dispositiva dice: ' ACUERDO:
1.- Tener a la parte demandada por allanada parcialmente en las pretensiones descritas en los antecedentes de la presente resolución.
2.- Siendo ello ejecutable en virtud de lo previsto en los artículos 517 y siguientes de la L.E.C., librar certificación que se entregará a la parte demandante para que inicie el correspondiente proceso de ejecución.
3.- Continuar el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio'.
En fecha 24 de junio de 2020 se dictó la sentencia que es objeto del recurso de apelación. En dicha sentencia se expresa, en el fundamento de derecho primero: 'Por la demandada en su contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de la cláusula y se opone a las sumas reclamadas',lo que no se corresponde con la contestación a la demanda, en la que la entidad bancaria se allanó parcialmente a la demanda, en los términos ya señalados. A continuación en el fundamento de derecho segundo se resuelve sobre la cuantía de la demanda, haciendo mención a una inexistente reclamación por posiciones deudoras. Y en el fundamento de derecho tercero se expresa: ' La demandada se allana a la nulidad de la cláusula gastos y sumas de conformidad con la sentencia del TS de 23 de enero de 2019 . También se allana a la nulidad de la cláusula de interés moratorio'.En el fundamento de derecho cuarto resuelve sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula, acordando la restitución por la entidad bancaria a la actora de la suma de 791.32 con los intereses desde su abono. En el fundamento de derecho quinto rechaza la suspensión por prejudicialidad civil que había solicitado la parte actora por otrosí en el escrito de demanda. Y en el fundamento de derecho sexto acuerda la no imposición de costas a ninguna de las partes por ser la estimación de la demanda parcial. El Fallo de la sentencia dice: ' 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de doña Cecilia y don Jose Daniel, frente a la mercantil BBVA, S.A.:
1.- Se declara la nulidad absoluta de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2014 firmada por las partes, que se concretan a continuación:
2.- De la cláusula GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, de la cláusula SEXTA.-INTERESES DE DEMORA.
2-Se condena a la parte demanda a abonar a los actores la suma de 791.32 euros, más los intereses legales desde cada abono, con sus correspondientes intereses al tipo legal del dinero.
3- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.
Dispone el artículo 21.2 de la L.E.C., que cuando se trate de un allanamiento parcial, el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato Auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley .
Como dice la STS de 15 de octubre de 2018, 'Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, sentencia 11/2012, de 19 de enero ), el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso a virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes, porque no es lícito, dentro del orden jurídico, oponerse a que los interesados hagan de lo suyo lo que a bien tengan'. La citada STS de 19 de enero de 2012 , decía lo siguiente: '(el allanamiento ) es la posición de aquel demandado que acepta la pretensión que formula frente a él la parte demandante, que se traduce en un acto de manifestación de voluntad que se conforma con dicha pretensión y pone fin al proceso. Puede ser total, que alcanza a toda la pretensión formulada de contrario o parcial, a parte de la misma o a no todas de las formuladas.
El auto de allanamiento parcial de 28 de febrero de 2020 fue consentido por ambas partes y devino firme en cuanto a las cuestiones objeto de allanamiento: la declaración de nulidad de cláusula gastos e interés de demora de la escritura de 7 de marzo de 2014 suscrito por las partes y la condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 791.32 euros, en concepto de gastos (451.44 de gastos notariales, 175.17 de registrales y 164.71 de gestión), más los intereses legales desde cada pago.
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2021, Nº de Recurso: 665/2020, Nº de Resolución: 193/2021: 'el Auto de allanamiento parcial no fue impugnado ni recurrido, considerando que, en este caso, la pretensión allanada y la pretensión por la que se siguió la tramitación son pretensiones 'independientes', y ello conlleva que el allanamiento parcial produce efecto de 'cosa juzgada' (en este sentido se comparte el criterio del AAP Zaragoza, secc 5ª de 26 de junio de 2019 ).
La sentencia de instancia ha obviado totalmente el dictado del auto de 28 de febrero de 2020, entrando a conocer y resolver sobre las cuestiones que ya habían quedado resueltas y consentidas por las partes, volviendo a declarar la nulidad de cláusula gastos e interés de demora de la escritura de 7 de marzo de 2014 suscrito por las partes y la condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 791.32 euros), más los intereses legales desde cada pago.
La única cuestión que quedó pendiente de resolver tras el dictado del auto de allanamiento parcial era la relativa a las costas del procedimiento, aparte de las cuestiones que no integran el fallo de la sentencia, relativas a la cuantía del procedimiento y a la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil.
No pueden acogerse las pretensiones de la parte apelante acerca de la procedencia del pago íntegro de los gastos notariales y de gestoría, sobre las que expresamente, en la cuantía reconocida por la parte demandada, solicitó la parte demandante se dictara auto de allanamiento parcial, pues esta cuestión ya fue resuelta, consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada en el auto firme de fecha 28 de febrero de 2020.
CUARTO:En cuanto a las costas del procedimiento. La estimación de la demanda ha sido total y no parcial, pues se ha estimado íntegramente la pretensión subsidiaria de la demanda. Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 26 de marzo de 2018, Nº de Recurso: 80/2017, Nº de Resolución: 105/2018:
'5.- Lo que exponemos queda muy claro si analizamos la doctrina en materia de costas procesales, que es el ámbito en el que el Tribunal Supremo ha examinado el alcance del supuesto de destinación de la pretensión principal de la demanda y estimación de la subsidiaria.
La Sentencia del Tribunal Supremo 963/2007, de 14 de septiembre , razona así sobre esta cuestión: '... sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'.
Tal doctrina viene siendo reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.
Como vemos, por lo tanto, el Tribunal Supremo es claro: en caso de pretensiones subsidiarias, el hecho de estimar la petición principal, o la subsidiaria, implica en principio una estimación total de la demanda, no parcial.
Por eso, en caso de articulación de una demanda con solo pedimento con pretensión principal y otra pretensión subsidiaria, la desestimación de la pretensión principal y estimación total de la subsidiaria, no determina que la estimación de la demanda sea parcial. En tal caso, la estimación es total, con la consecuencia de que las costas se imponen al vencido ( artículo 394Ley de Enjuiciamiento Civil)'.
Además, concurre mala fe en la demandada. El art. 395 de la ley de enjuiciamiento civil dispone: '1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.' Añadiendo un segundo párrafo que dice' se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.
En la reclamación extrajudicial de 30 de mayo de 2018 la parte ahora apelante indicó que respecto a la cláusula gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2014 había abonado los siguientes gastos y tributos: - Gastos de Notario por préstamo hipotecario - Gastos del Registro por préstamo hipotecario - Gastos de la Gestoría por préstamo hipotecario - Gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por préstamo hipotecario.Adjuntaba a la reclamación copia de la escritura y de los recibos acreditativos del abono. Y solicitó de la entidad BBVA SA: Se reconozca por la entidad prestamista la abusividad de las cláusulas anteriormente citadas,incluyendo la imputación de los gastos de cancelación del préstamo hipotecario, elevándose a público el citado reconocimiento y como consecuencia de la nulidad se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, restituyendo las cantidades indebidamente abonadas por la citada cláusula abusiva junto con los intereses legales de las cantidades abonadas a computar desde la fecha de su abono y todo ello de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, arriba citada.
La entidad bancaria contestó a dicha reclamación el 1 de junio de 2018, en los siguientes términos: 'Estimados Sres.:
Nos dirigirnos a usted desde este Atención al Cliente en respuesta al correo electrónico que nos ha remitido en representación de Dª. Cecilia.
A los efectos de acreditar su identidad, le rogamos que remita su escrito por correo postal dirigido al Servicio de Atención al Cliente del Grupo BBVA, Apartado de Correos 1598, 28080 de Madrid.
Además, el capítulo 2 artículo 12º del Reglamento para la Defensa del Cliente en España del Grupo BBVA, establece la forma, lugar y plazo de presentación de las quejas y reclamaciones y en concreto exige la identificación y firma de los titulares, y en su caso, de la persona que los representa, debidamente acreditada. Por lo tanto, para atender su solicitud también deberá remitir la documentación que acredite la representación de Dª. Cecilia.
Quedamos a la espera de sus noticias y aprovechamos la ocasión para enviarle un cordial saludo. SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE'.
Es manifiesto que dicha contestación a la reclamación fue totalmente improcedente, pues en el propio escrito de reclamación remitido a la entidad BBVA SA constaba copia del DNI de doña Cecilia, y expreso mandato de representación conferido a los abogados don Guillermo Martínez Castro, don Alvaro Azcárraga Gonzalo y don Ramiro Salamanca Sánchez, para la reclamación que nos ocupa, constando la expresa aceptación de la representación conferida, y las firmas de la representantes y de la representada. Y lo mismo respecto del otro reclamante, don Jose Daniel, sobre cuya reclamación nada dice la entidad BBVA SA.
El banco tenía prefecto conocimiento del reiterado estado de la jurisprudencia en la materia y los numerosos pleitos que venía soportando, y ante el requerimiento extrajudicial debió dar una respuesta acorde con el derecho vigente. No haciéndolo así, la conducta de la entidad bancaria respecto al requerimiento extrajudicial obligó a la parte actora a tener que interponer la demanda para poder cobrar las sumas que finalmente le han sido reconocidas, por lo que en este caso se aprecia mala fe en la demandada, y con ello, procede imponer a la misma las costas del procedimiento a pesar de haberse allanado a la demanda antes de contestarla.
En este sentido, son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia, entre otras muchas, de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de Marzo de 2021, Nº de Recurso: 151/2020, Nº de Resolución: 101/2021:
'2.- La cuestión que se somete a la consideración del Tribunal ya ha sido resuelta con anterioridad en supuestos semejantes. La más reciente lo ha sido por Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 443/20 de 05 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP LO 573/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:573 ) de la que fue ponente la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Doña Carmen Araujo García. Esta sentencia su vez cita otras, por ejemplo la nº 318/2020, de 10 de julio, dictada en rollo de apelación nº 451/2019 , en sentencia nº 328/2020, de 13 de julio y en sentencia nº 396/2020, de 17 de septiembre, dictada en rollo nº 357/2019 ; en esta última se expone: 'se centraba la demanda en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (con sus consecuencias) si bien limitados los efectos a los gastos notariales gastos registrales y gastos de gestoría, así como en la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras (con sus consecuencias).
El artículo 395.1LECestablece, como excepción a la regla general del vencimiento objetivo, que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado y en su párrafo segundo señala:
'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación'.
Pues bien, en el caso presente, tal como se reconoce, antes de la formulación de la demanda, mediaron dos requerimientos de declaración de nulidad y de pago, uno referido a los gastos y otro a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, y el Banco negó absolutamente -sin distingos entre cláusulas y contenido- cualquier derecho a la devolución de las cantidades reclamadas por la actora.
Dicho comportamiento no podemos considerarlo como exonerador de la imposición de costas, pues pudo admitir la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas, y al menos podría haber ofertado y reintegrado a la prestataria parte de los gastos, los que se allana más tarde, tras la presentación de la demanda.
Tal comportamiento obligó a la parte actora a litigar, reclamando unos gastos, que sólo fueron reconocidos por la entidad demandada cuando fue judicialmente interpelada, allanándose a la demanda, pero que se incluían ya en la reclamación extrajudicial pese a que otros dos no se recogieran en la demanda, por todo lo cual entendemos que la entidad financiera no atendió a la reclamación extrajudicial formulada, que no obstante considera procedente al ser demandada, lo que priva a su allanamiento de la exención del pago de las costas, al ser estimada íntegramente la petición actora judicialmente reclamada.
En atención a todo lo cual procede desestimar la alegación realizada.'
3.- En el caso que nos ocupa consta la reclamación extrajudicial dirigida por la demandante a la demandada, en que se refiere no solo a lo reclamado en esta 'litis' sino también a la comisión de apertura, respecto de la cual luego la demanda no hace ninguna reclamación. En todo caso, el banco no atendió esa reclamación,, ni en todo ni en parte, pese a que la reclamación era clara en sus términos, forzando a la parte demandante consumidora a tener que acudir a la vía judicial.
Como expresa la sentencia nº 420/2020, de 7 de septiembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca , ' debe recordarse que pese a no existir identidad exacta entre el contenido de la demanda y el requerimiento, las normas deben interpretarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del CCy al tiempo de la demanda la pretensión deducida se ajusta al criterio ya sentado por el TS, pudiendo el banco haber hecho un ofrecimiento ajustad a esa doctrinan evitación de la judicialización del conflicto' .
O la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 328/2020, de 13 de julio, 'La actitud de la demandada ante la reclamación extrajudicial fue la de negarse a pagar nada, cuando es evidente que bien pudo contestar al requerimiento extrajudicial realizando un ofrecimiento dinerario alternativo al que le era reclamado. El banco tenía prefecto conocimiento del reiterado estado de la jurisprudencia en la materia y los numerosos pleitos que venía soportando, ante el requerimiento explícito de sus clientes debió dar una respuesta acorde con el derecho vigente. No lo hizo así. Ello obligó a la parte actora a tener que interponer esta demanda para poder cobrar las sumas que finalmente le han sido reconocidas. Por eso, ha de estimarse que, en la sentencia que se impugna, se ha aplicado correctamente el artículo 395Ley de Enjuiciamiento Civilque señala que pese al allanamiento efectuado antes de contestar a la demanda, las costas se impondrán al demandado si se aprecia mala fe en el mismo, siendo precisamente este supuesto el que se da en el caso enjuiciado. Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida'. En los mismos términos la sentencia de este Tribunal nº 318/2020, de 10 de julio '.
En el mismo sentido y entre otras la SAP Coruña nº 34/2021 de 2-2-2021 (rec.574/2020) en la que se indica:
"Esa identidad u homogeneidad esencial no puede ser invocada por el demandado, sin embargo, para eludir la condena en costas cuando la postura que extrajudicialmente ha mantenido no ha consistido en cuestionar el concreto importe de la suma debida o los concretos conceptos que dan lugar a restitución o compensación, sino que, 'negando la mayor', defendió la inexistencia de cualquier obligación de restitución o compensación, es decir, mantuvo la eficacia de la cláusula o del negocio jurídico que ampara los efectos que el negocio ha desplegado y que, después, se reconoce nula e ineficaz.
Cuando se reclama una indemnización al causante del daño y éste niega tajantemente la existencia misma del daño o su causación para después, ya presentada la demanda, allanarse a la demanda, no es lícito justificar la desatención de la reclamación extrajudicial alegando que la indemnización pretendida era excesiva y superior a la posteriormente reclamada; el causante del daño debió reconocer su responsabilidad y oponerse, si fuera el caso, al pago de una indemnización que consideraba excesiva, o indicar u ofrecer el pago de la que consideraba justa. Del mismo modo, si se pretende el pago de una suma que se adeuda en cumplimiento y ejecución de un contrato y la parte que recibe la reclamación extrajudicial niega la existencia misma del contrato o la del evento del que nace su obligación para, posteriormente, allanarse a la demanda que la otra parte le dirige, no cabe tampoco calificar su actuación como ajustada a la buena fe'
Cabe recordar, por último, la doctrina mantenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (recurso C-224/19 ) en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad del derecho de la unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
En un pleito interpuesto por un consumidor, debemos recordar, que el pronunciamiento sobre costas debe ser puesto en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión en el modo acogido, entre otras por la STS de 4 de julio de 2017 , con fundamento en las siguientes consideraciones:
"1) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394 .1LEC Legislación citadaLEC art. 394.1 ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor
2) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se reestablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir cláusulas abusivas en los préstamos sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación del mismo principio.".
QUINTO:Conforme a los artículos artículo 394 y 398Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado en parte el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales señor Toledo Sobrón en nombre y representación de doña Cecilia y don Jose Daniel contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en autos de Juicio Ordinario 6/2020, de que dimana el presente rollo de apelación 307/2020, y revocamos en parte la sentencia de instancia, en los siguientes extremos:
La estimación de la demanda es total, y no parcial;
Se deja sin efecto el pronunciamiento por el que no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, acordando en su lugar imponer las costas de la instancia a la parte demandada, y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación.
Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la LEC, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
