Sentencia Civil Nº 556/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 549/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 331/2007

Rollo de apelación núm 549/2008

S E N T E N C I A Nº 556/2008

En Cádiz a diez de noviembre de dos mil ocho.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CONSTRUCCIONES SILVERIO DEL SUR,S.L. que se ha personado representada en esta alzada por el procurador Sr. Guillén Guillén y defendida por el letrado Sr. Don Ignacio Muñoz Gonzalo y en el que es parte recurrida CONSTRUCCIONES TRESBARO S.L. que no se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda con fecha 2 de mayo de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Guillen, en nombre y representación de Construcciones Tresbaro S.L., frente a Constructora Silverio del Sur S.L., condenando a la misma al pago de 69.800,69 euros, los intereses devengados por dicha suma en los términos consignados en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, así como al abono de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La rebeldía procesal a lo único que conduce no es a entender una cierta aquiescencia con la demanda ni con la cumplida acreditación de los extremos en la misma contenidos sino a excluir las posibilidades alegatorias de la parte demandada. No es obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, pero su actitud procesal, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones (art. 499 LEC ), cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan (art. 500 LEC )

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo bajo la derogada LEC, con doctrina que estimamos aplicable a la vigente, señalando, con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, en la STS 25 febrero 1995, con cita de la de 3 febrero 1973 , que el art. 766 de la LEC de 1881 (actual art. 499 ) "lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

SEGUNDO.- Lo anterior lo traemos a colación así como el principio de la carga probatoria a cuyo tenor corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión ( realización de los trabajos que se dice en la factura cuyo cobro se pretende y cuantificación de los mismos) o, en palabras del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor.

Pues bien, basta observar la escasa prueba acompañada a las actuaciones, documental ( dos fotocopias de facturas) de creación unilateral por la parte actora, sin ningún sesgo de conformidad o reconocimiento por la demandada, a lo que ha de añadirse la declaración de un testigo cuya parcialidad e interés el mismo reconoce, para adelantar, prima facie, la repulsa de la demanda y la suerte estimatoria del recurso. En efecto, se reclaman unas concretas facturas, dos, y ha de probar el actor que los trabajos concretados en dichas facturas( no cualquier trabajo) se realizaron y que el importe de los mismos es el que se exige como antes indicamos. La parte demandada no reconoce en modo alguno que dichos trabajos ( los que se facturan) se efectuaran. Cierto es que en aquella época, existió una relación comercial entrambas partes suponiendo ello que la actora llevara a cabo diversos trabajos para la parte demandada en varias obras, más este reconocimiento en modo alguno empaña la negación de que los trabajos que se facturan fueran efectivamente realizados y no es de recibo señalar que compete al demandado acreditar que dichos trabajos no fueron realizados sino justo lo contrario y menos hacer una llamada al principio de la facilidad probatoria.El testigo aportado ( por la demandada) reflejó una dinámica en la producción mucho más acorde a la realidad social que la apuntada por el testigo parcial de la actora. El testigo como jefe de obra, arquitecto técnico, visaba con su firma la realización de los trabajos que por factura pretendían cobrarse, pasando acto seguido -- la factura-- a la administración para que fueran abonados. El testigo fue absolutamente claro al respecto y que ese era el procedimiento normal. Que efectivamente la entidad actora, como subcontrata, les efectuó varios trabajos en aquél tiempo, pero que no puede decir que los que se facturan en este pleito se realizaran pues lo normal( y no recordaba que hubiera habido algún supuesto contrario) es que el firmara la conformidad en la misma factura para su abono, lógico por otra parte en cualquier obra ya sea de esa forma bien a través de las certificaciones. Esta declaración no puede ser tomada( por mucho que diga que los precios en ella consignados fueran "normales"), en las dudas más que evidentes que surgen ante la falta de prueba de los hechos, en sentido contrario a la entidad demandada, pues ni la rebeldía faculta a ello ni la regla de la carga de la prueba puede transferirsele.

TERCERO.- Revocándose la sentencia de instancia, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, mientras que las de primera instancia han de ser impuestas, al desestimarse la demanda, a la parte actora, ex artículo 394 de la LEC .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES SILVERIO DEL SUR S.L. contra la sentencia dictada por el Iltm. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar desestimando íntegramente la demanda formulada debemos absolver y absolvemos a CONSTRUCCIONES SILVERIO DEL SUR, S.L. de las pretensiones en su contra deducidas por CONSTRUCCIONES TRESBARO S.L., imponiéndole a ésta las costas de la primera instancia, sin que se haga expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./