Sentencia Civil Nº 556/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 234/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00556/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 234 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1136/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 234/2009, en los que aparecen como parte apelante y parte apelada Dña. Piedad , representada por el procurador D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 MADRID, representada por el procurador D. JESÚS AGUILAR ESPAÑA, formulando oposición ambos al recurso del contrario, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 17 de junio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID contra Dª Piedad .

2º.- CONDENO al demandado a que abone a la actora la cantidad de 1.819 euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la interpelación judicial

3º.- SIN expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la partes Dña. Piedad y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 MADRID, formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada salvo el

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid presentó demanda contra doña Piedad en reclamación de la cantidad de 8.613,07, refiriendo que la demandada es propietaria del local comercial nº 2, de 190 metros cuadrados dedicado a un mercado de alimentación, con una cuota de participación sobre los elementos comunes de 17,52 por ciento, sin que en los estatutos de la Comunidad que constan inscritos en el Registro de la Propiedad se establezca ninguna exención de contribución a los gastos comunes a favor de ninguno de los locales o viviendas.

Desde la constitución de la Comunidad la demandada había venido pagando las cuotas que se habían venido fijando en las Juntas de Propietarios, que diferían de las del resto de los propietarios en virtud de que su coeficiente de participación en los elementos comunes era muy superior, hasta que en el año 1984 dejó de abonar cantidad alguna, por lo que se vienen a reclamar en este momento las cuotas no prescritas que se fijan en la cantidad de 8.613,07 euros, en función de los coeficientes de participación en los gastos comunes tomando como base el total del presupuesto anual de la Comunidad de Propietarios durante estos últimos años. Antes de iniciarse este procedimiento la demandada fue requerida de pago y notificada del acuerdo de la Junta de Propietarios en la que se acordaba iniciar el ejercicio de acciones legales contra la misma, sin que haya hecho pago de la suma adeudada.

SEGUNDO. La demandada se opuso a la demanda, solicitando que fuera absuelta de la pretensión ejercitada contra la misma por la parte actora, indicando que el local no tiene entrada por la puerta principal, tiene toma de luz y de agua independiente y ninguno de los industriales que ejercen la actividad en la Galería Comercial, propiedad de doña Piedad , tienen oportunidad de entrar por el portal del edificio de la Galería. La realidad es que el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 tiene totalmente diferenciado el aprovechamiento y uso de la parte del edificio que está dedicado a viviendas de esta dedicada a local destinado a galería de alimentación, que es totalmente independiente en su utilidad, aprovechamiento, instalación, equipamiento y dotación de servicios, sin que en forma alguna exista la oportunidad de uso conjunto, ni por acceso al portal, a escaleras, bajantes o conducciones generales, sean de agua o de luz.

Tras aceptar que todo copropietario de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal esta obligado a cubrir los gastos generales para el mantenimiento de los elementos comunes, indica que, desde la constitución de la Comunidad hasta el momento en que se ha contestado esta demanda, no se aporta ningún balance, estado de cuentas o cualquier otro documento que pueda acreditar que la demandada no ha contribuido al cumplimiento de estas obligaciones, debiendo rechazarse que deba contribuir con una aportación económica concreta, cuando la misma no está diferenciada, ni individualizada ni justificada, y no se conoce al destino que se va a dar al dinero, resultando oportuno, en este momento, señalar que, en ninguna de las actas de las Juntas de la Comunidad de Propietarios que se han incorporado a las actuaciones, se ha determinado que gastos se han producido o se han presupuestado, ni se ha recogido que la demandada este al descubierto de sus cuotas.

En definitiva, la demandada entiende que la Comunidad de Propietarios incurre en un claro error de concepto ya que pretende que, simplemente por su cualidad de copropietaria, deba pagar un tanto por ciento de una cantidad que libremente se decide al interponerse la demanda y que se concreta en los párrafos que integran el hecho sexto de la demanda, sin que pueda saberse si la misma va destinada a cubrir el destino específico señalado en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal o no.

TERCERO. La sentencia de instancia, tras revisar las normas generales contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal sobre la necesaria contribución al pago de los gastos comunes de todos los copropietarios, consideró que la demandada estaba obligada a ello, aunque no acepto que se fijara la suma a la que debe hacer frente en función del coeficiente de participación en elementos comunes en cuanto nunca se había utilizado el mismo por la comunidad, por lo que debía responder en la misma cantidad que el resto de los locales comerciales, al no hacerse referencia expresa, en la mayoría de los acuerdos que fijaban la contribución de los propietarios a los gastos comunes, al local destinado a galería de alimentación o mercado y dada la identidad de destino de la propiedad.

En función de ello y tomando como base las cuotas fijadas para los locales comerciales, desde el año 1989, que es a partir del momento en que se vienen a reclamar estas cuotas, señaló que solamente se debía satisfacer la cantidad de 1.819 euros.

CUARTO. La sentencia fue apelada por ambas partes litigantes. La demanda solicitó que se revocase la citada resolución por los siguientes motivos:

A) Incongruencia, el suplico de la demanda era único y si no se aceptaba lo que se le pedía en el mismo la demandada debió ser absuelta, sin que pueda fijarse otra cantidad aleatoria en función de las cuotas de los otros locales comerciales, añadiendo que se había cometido un terrible error al equiparar la cuota a la que debía hacer frente la demandada con la de los tres locales comerciales identificados con el número 1, ya que el coeficiente de estos es muy inferior, pues los tres locales en que se dividió en originario local nº 1, tienen como cuotas el 1,80 %, 2,25 % y el 3,15%, respectivamente, mientras que la galería de alimentación ostenta un 17?52%.

B) Prescripción de la acción ejercitada en cuanto se vienen reclamando las cuotas de los últimos quince años, cuando solamente podrían exigirse las de los últimos 5 años, ya que la deuda derivada del resto de las anualidades estaría prescrita.

C) Debe tenerse presente que solamente se pueden exigir el pago de cuotas para cubrir gastos destinados a servicios y gastos comunes que no sean susceptible de individualización, sin que deba aceptarse que la demandada sea obligada a pagar una determinada cantidad alzada, sin tal destino concreto, que solamente serviría para beneficiar a los otros copropietarios, pues no podemos llegar a otra conclusión cuando vemos que se han aprobado los gastos y balances de los distintos ejercicios sin incluir a la galería comercial ni presentar reclamación alguna contra la demandada.

D) El local nº 2 ocupado por doña Piedad , al encontrarse, en cuanto a servicios y elementos, totalmente independiente de la Comunidad, queda exento del pago de los gastos comunes, lo que consta en el acta de fecha 10 de enero de 1966, que fue aprobada por la Comunidad y que indica que "queda exento de pago el local nº 2 ocupado por doña Piedad , puesto que se ha separado definitivamente de la totalidad general de la finca, según consta en el acta anterior, siendo aprobada dicha propuesta". Aunque la propuesta de es Junta solamente se refería al agua, debe entender que la separación definitiva del local respecto a la Comunidad se hizo efectiva y que, por ello, no estaba obligada a contribuir a los gastos de conservación de los elementos comunes.

E) No se ha tenido en cuenta que la Comunidad ha actuado contra actos propios ya que ha venido aprobando las cuotas de contribución a los gastos comunes correspondientes a los años que se viene a reclamar en este procedimiento sin exigir la concurrencia del local nº 2, ya que, durante el periodo que se está reclamando, solamente en la Junta celebrada en el año 2004 se hizo mención expresa al local destinado a mercado.

F) No es posible que sea condenada al pago de intereses, en cuanto para que pudiera incurrir en mora es necesario que la deuda fuese liquida, vencida y exigible, lo que no ha ocurrido en este caso.

Por su parte la Comunidad de Propietarios mantuvo que había incurrido en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 9 de la LPH , ya que como para las anualidades que estamos reclamando no se había fijado por la Comunidad para el local nº 2 una cuota fija para contribuir a las gastos comunes solo podía atenderse a la cuota de participación fijada en el título y por otra parte no es admisible aceptar que la misma cuota de 50 euros fijada para todos los pisos y locales desde el mes de marzo de 2004 se venga a aplicar al local nº 2, cuando expresamente se indicó en el acuerdo adoptado que su contribución se haría en proporción a la cuota de participación, es decir a la que venía fijada en el título constitutivo.

QUINTO. No podemos entrara a conocer sobre la prescripción, ya que ha sido en el recurso de apelación cuando se ha hecho expresa alusión a la misma, y no debe olvidarse que, como indica la sentencia del STS 21 de abril de 1992 de la que son manifestación, entre otras, las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , " no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 rechaza la posibilidad de entrar a conocer en casación sobre una cuestión que se suscitó por primera vez en apelación, pues se trata de una "cuestión nueva que contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-, y sólo excepcionalmente se admiten ciertas innovaciones, siempre que no alteren el objeto del proceso, que no es precisamente lo que ocurre con la pretensión de la recurrente".

SEXTO. Es cierto que la manera habitual de funcionamiento de las Comunidades es la de presentar un presupuesto previo de los gastos que permite conocer a los copropietarios el destino al que va a destinarse las cuotas de la Comunidad.

Ahora bien no debemos olvidar que la Comunidad desde su inicio no solo se separó del criterio fijado en el título constitutivo y en los estatutos, en cuanto dispuso que los propietarios debían contribuir a los gastos comunes con una cantidad fija alzada en la que solo se hacían diferencias entre las viviendas y los locales, sin sujetarse a los distintos coeficientes de participación, sino que, a partir del año 1970, permitió que no se presentasen unos presupuestos detallados de los gastos comunes sino que se abonara una cantidad alzada que se emplearía posteriormente para atender a los mismos dando cuenta final del resultado. En estas condiciones, habiéndose aceptado este sistema para la contribución de los gastos generales por todos los copropietarios sin oponerse al mismo, incluso por la demandada que durante los primeros años contribuyó al pago de los gastos generales y asistió a las Juntas, no es lícito aceptar que se le venga ahora a señalar que se están reclamadas cantidades sin justificar los gastos a que responde pues ello responde a una práctica habitual a la que no se opuso la parte demanda y sería ir contra sus propios actos, lo que supone un actuación contra la buena fe, solicitar que se le libere del pago por tal motivo.

Lo que no debemos dudar es que, guiados por el principio de la buena fe, los copropietarios han venido abonado unas cantidades para cubrir las atenciones que exigían los elementos comunes del inmueble, yendo el sobrante, si lo hubiera, a un fondo comunitario, sin distribuirse entre los copropietarios. En tales condiciones, no vemos problema alguno a que se reclamen a la demandada las cantidades que se debían haber abonado con anterioridad, y que han obligado a los restantes propietarios a suplir su falta, pues las mismas, en beneficio de la Comunidad, servirán para atender a gastos futuros o a descubiertos que pudieran existir en el estado de cuentas, pues dada la simplicidad de las actas, y que en la Comunidad no existía un administrador que se ocupase de las cuentas, pues el cargo lo ostentaba el Presidente, no podemos afirmar con rotundidad que no se ha producido tal situación.

SÉPTIMO. A la hora de fijar la forma que la demandada debe contribuir a los gastos comunes, encontramos diversas soluciones.

La propuesta de la Comunidad es inadmisible, pues se sustenta en el coeficiente de participación en los elementos comunes fijado en el título constitutivo cuando todos los restantes propietarios han contribuido por cantidades alzadas y nunca ha jugado el coeficiente para distribuir los gastos. En definitiva debemos recordar que el artículo 9 indica los propietarios están obligados a "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización" y en este caso como la Comunidad se ha separado del título constitutivo, fijando unas cantidades alzadas que no guardan relación con el coeficiente de participación, no se puede pretender, ahora, que se fije la deuda de la demanda en función del mismo. Tampoco podemos aceptar, como señala la demandada, que haya existido incongruencia en la sentencia por abandonar el criterio del coeficiente de participación, que era el que pretendía que se aplicase la demandante, pues se ha pronunciado sobre toda la cantidad reclamada, rechazándola, y admitiendo exclusivamente una cuantía inferior en función de los acuerdos adoptados por la Comunidad que habían ignorado el coeficiente.

Tampoco creemos que sea admisible la solución adoptada por el Juzgado de Primera Instancia, ya que, aunque se ha olvidado del coeficiente de contribución al que nunca se la prestado atención por la Comunidad de Propietarios, ha equiparado los locales comerciales al mercado, lo que no debemos aceptar, pues revisando distintas actas de la Comunidad, ver en concreto las actas identificadas con los números 13 al 16, comprobaremos que se han tratado al local nº 2, mercado o galería de alimentación, de forma independiente que el resto de los locales, fijando una contribución distinta para el mismo.

Es cierto que durante varios años no se ha prestado atención a la galería comercial y que al fijarse la cantidades que se habían abonar por los propietarios para el mantenimiento de los gastos comunes no se ha hecho referencia a la misma, como se puede comprobar en las actas 21 y 27 adicional del Libro de Actas acompañado a la demanda. Este hecho nos puede llevar a distintos criterios, entender que se liberaba a la propietaria del pago de los gastos, o simplemente que no se entendió necesario fijar una nueva cuota para la misma o que se sufrió un descuido. Como para aceptar la primera solución, al tratarse de un acto gratuito, sería necesario acreditar la existencia de un acuerdo expreso al respecto al no ser posible presumir su existencia, debemos entender que, por olvido o por no considerarlo necesario, no se hizo mención expresa a la misma, sin que pueda pensarse, como señala la demandada apelante, que se excluyo la contribución del local nº 2 al reconocer la independencia del mismo respecto a la Comunidad, pues sería necesario para aceptar tal interpretación que hubiese un acuerdo expreso al respecto que no existe salvo para el servicio del agua, tal como consta en el acta nº 2 levantada con motivo de la Junta celebrada el día 30 enero de 1966. Para apoyar esta interpretación la demandada ha defendido que existen servicios independientes y que no hay comunicación entre el mercado y el edificio, pero tal alegación no resiste un serio análisis, pues siempre será elemento común el propio edificio donde se integran todos los pisos y locales y no debe olvidarse que, tal como dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2000 , mientras no concurre disposición expresa en el título constitutivo, en los estatutos o acuerdo comunitario al respecto, rige para todos los integrantes de la Comunidad la obligatoriedad del pago de los gastos, en función del artículo 9-5 de la LPH , ya que " el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa".

No podemos aceptar que la Comunidad de Propietarios haya actuado contra sus propios actos, ya que no existe un acto inequívoco de la Comunidad con el que se pretenda causar estado sobre esta determinada relación y por el que se permita al local nº 2 desvincularse de sus obligaciones, pues no aceptamos que del silencio o inactividad durante algunos años pueda llegarse a tal conclusión. Por el contrario bajo el prisma de la buena fe la posición de la demandada no resulta favorecida, pues mientras en este procedimiento mantiene su total independencia de la Comunidad, invocando incluso la existencia de un acuerdo tácito al respecto, cuando se ha producido una situación que debiera acreditar tal separación, es decir la existencia de humedades a la altura de la galera comercial que afectaban al inmueble vecino, ha obrado en contra, pues no se ha hecho cargo de las mismas, liberando a la Comunidad de Propietarios de tales gastos, como sería consecuente, por lo que la Comunidad se ha visto obligada a abonar a la Comunidad de Propietarios de un edificio vecino( en concreto el de la DIRECCION000 nº 27) los daños causados por importe de 1566 euros y a reparar la avería causante de las filtraciones.

OCTAVO. Tras lo expuesto solamente podemos atender a las cuotas fijadas por la Comunidad para el mercado, sin alterarlas hasta que exista un acuerdo expreso sobre las mismas. Así, en función de las actas de las Juntas de los años 1980 y 1981, vemos que quedaron fijadas en 1100 pesetas (6,61 euros), que será la cuantía que debe abonar por todos los años hasta el mes de año 2004 en que, tras señalar que los pisos y los locales comerciales provenientes del local nº 1 debían abonar, cada uno, la suma de 50 euros mensuales, se indicó que el mercado debía pagar en proporción a su cuota, acuerdo que adquirió firmeza al no haber sido impugnado por ninguno de los copropietarios.

Tras hacer la media entre el resto de las viviendas y locales vemos que resulta una cuota de participación del 3,58%, suponiendo por ello que la cuota de la galería comercial es 4?9 veces más alta a la de los restantes pisos y locales del inmueble, por lo que debemos entender que, a partir del mes de del marzo del año 2004, la demandada estaba obligado a abonar la cantidad de 245 euros.

En función de ello, la demandada deberá ser condenada a abonar 1.123,70 euros por la deuda contraída con la Comunidad desde el mes de noviembre de 1998 al mes de febrero de 2004, ambos inclusive, y 1.960 ? por los meses que transcurren entre marzo y octubre del año 2004.

NOVENO. Consideramos que dadas las dudas razonables que se han suscitado para la determinación de la cantidad adeudada y la drástica reducción que ha sufrido la reclamación presentada por la Comunidad de Propietarios, no debe condenarse al pago de intereses hasta la fecha de esta resolución judicial, pues aunque no desconocemos que la jurisprudencia mas moderna se ha separado del criterio restrictivo impuesto por el principio "in illiquidis non fit mora" relacionando la condena a su pago más con la existencia o no de razonabilidad en la oposición presentada frente a la reclamación económica de la parte actora, en ese caso consideramos que estaba plenamente justificada la oposición en función de la manera que se había venido a liquidar la deuda.

DÉCIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, los recursos de apelación formulado por ambos litigantes, en lo que respecta a las cuotas que deberá satisfacer la demandada a partir del mes de marzo del año 2004 por el recurso de la Comunidad y en lo que respecta al pago de los intereses por el recurso de la propietaria del local nº 2 (artículo 398. 2 de la LEC ).

Esta decisión la debemos mantener respecto a las costas devengadas durante la primera instancia, en función del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC , indicando que, a pesar de que hemos considerado que la demandada no ha actuado conforme a las reglas de la buena fe, esta decisión no debe alterarse, pues para la aplicación del apartado 2 del artículo antes citado, que permite en ocasiones condenar en costas a uno de los litigantes a pesar de la estimación parcial de la demanda, es necesario que el condenado haya litigado con temeridad, y en este caso, dados los términos en que se ha presentado la reclamación por la Comunidad de Propietarios, consideramos que estaba debidamente justificada la oposición presentada por doña Piedad .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Jesús Aguilar España, y el presentado por doña Piedad , que actúa representada por el procurador don José Manuel Villasante García, contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1136/2004, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, condenamos a la citada demanda a que abone a la Comunidad la suma de 3.083,70 euros, que devengará los intereses fijados en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias, debiendo, por tanto, cada parte correr con las causadas a su instancia y con las comunes por mitad.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.