Sentencia Civil Nº 556/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 750/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 750/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 178/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 556

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARÍA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 178/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, a instancia de D. Jacinto , contra CONSTRUCCIONES RAMSER 1997, S.L., D. Prudencio y D. Jose Ángel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador doña Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de don Jacinto , contra don Jose Ángel , representado por el Procurador doña Silvia Zaldúa Rodríguez Gachs, y contra el tercero llamado al procedimiento Construcciones Ramser 1997, S.L., representada por el Procurador doña Caritat Pascuet Soler, debo condenar y condeno al primero a pagar al actor la suma de cinco mil seiscientos quince euros con trece céntimos (5.615,13 euros), y a la segunda la cantidad de cuarenta y seis mil novecientos euros con noventa y tres céntimos (46.900,93 euros); cantidades que se incrementarán conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley Procesal , sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en el procedimiento. Y desestimando la demanda interpuesta contra don Prudencio , representado por el Procurador doña Consuelo Navarro Gesa, debo absolver y absuelvo al mismo de todos los pedimentos contra él formulado, imponiendo a la actora las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en recurso de apelación contra la sentencia de instancia, tanto el codemandado, Sr. Jose Ángel , como el actor Sr. Jacinto , interesando su revocación en los términos que expresan en sus respectivos escritos de recurso.

En primer término y por lo que respecta al recurso presentado por el Sr. Jose Ángel , ha de expresarse que se funda sucintamente en el error en la valoración de la prueba, de forma que no puede atribuirsele responsabilidad por las deficiencias a las que ha sido condenado. Así en la claraboya considera sorprendente lo acordado basándose en un informe técnico, que según expone, ha quedado probado adolece de las mínimas garantías de objetividad precisas para ser tenido en cuenta a efectos de resolución de la litis. Por lo que respecta a las fisuras exteriores e interiores valora que no son atribuibles al Arquitecto, señalando que la aparición de las fisuras en una vivienda no supone necesariamente que nos encontremos ante un vicio o defecto de construcción y la responsabilidad apreciada significa extralimitar las funciones del Arquitecto en el proceso constructivo, siendo las existentes una fisuras habituales causadas por una mala praxis constructiva.

En cuanto al pavimento exterior de gres, considera que únicamente se ha tenido en cuenta el informe emitido por el Sr. Carlos Manuel , sin preocuparse de las aclaraciones que el mismo dio en la vista, no siendo además un problema del suelo ni de su resistencia, sino concreto y puntual en la compactación del terreno, que escapa de las funciones y competencias propias del arquitecto.

Finalmente sobre la ausencia de baranda en la escalera, señala su improcedencia no habiendo acreditado la actora los perjuicios que ello le irrogó, no reclamando tampoco la colocación de la misma, sino una indemnización por su no colocación. Además refiere que tal partida debería haber sido abonada por el promotor de la obra, que en el supuesto de autos es el demandante, produciéndose por ello un enriquecimiento injusto, de forma que podría condenársele a asumir las dirección de la colocación de las barandillas o reparar las deficiencias que en su caso se hubieran producido más no a abonar el importe de una partida de obra.

Por todo ello solicita su absolución, con expresa imposición de las costas tanto de la primera instancia

SEGUNDO.- La resolución apelada condena al apelante, Sr. Jose Ángel al abono de 5.615,13 euros, valorando el informe emitido por el perito Don. Carlos Manuel , atribuyéndosele responsabilidad en la ausencia de barandilla en la escalera de entrada, por suponer una deficiente definición a nivel del proyecto; deficiencias en pavimento exterior de gres, por deficiente compactación del terreno, siendo a dicho técnico a quien corresponde el estudio del suelo y su resistencia; problemas surgidos con la claraboya y finalmente en la fisuras interiores y exteriores producidas en el encuentro de materiales de diferente naturaleza, ante las deficiencias de consideración en el proyecto de las soluciones constructivas a emplear.

La función del Arquitecto queda definida en la STS de 19 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8276), conforme a la cual «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 (RJ 1988 1609 ), 7 de noviembre de 1989 ( RJ 1989 7857) y 10 de noviembre de 1994 ».

Asimismo la STS de 25 de octubre de 2004 deja sentado que "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 [RJ 2001 5151]).

El primero de los puntos objeto de apelación se refiere a la ausencia de barandilla de la escalera de entrada. Es de señalar que según el informe emitido por el perito Sr. Cayetano , a instancia de la actora, su carencia supone un riesgo por la altura de caída superior a la prevista en los requerimientos mínimos de habitabilidad. En el informe emitido por Don. Carlos Manuel a instancia del codemandado Sr. Prudencio , se refiere que ni el rellano superior ni el propio al desarrollo de la escalera, disponen de la preceptiva protección, por resultar diferencias de nivel superiores a los 0,60 m. y valora que éste defecto debe atribuirse a una deficiente definición a nivel de proyecto. En la vista expresó el citado perito que había analizado los planos y no había la medición a aquella correspondiente, pero es que además el propio Sr. Jose Ángel refirió que no figuraba en el proyecto. Ante estas consideraciones resulta procedente el pronunciamiento de la resolución apelada, pues tal elemento debía figurar en el proyecto, dada su obligatoriedad, y su omisión determina la pertinencia de la condena, debiendo responder el apelante del importe valorado en el informe Don. Cayetano , como consecuencia de que tal hecho ha irrogado unas molestias o perjuicios incuestionables, dada la obligatoriedad de aquel elemento, que se valora en la suma objeto de aquel.

En segundo lugar la condena se ciñe a las fisuras exteriores e interiores. El informe Don. Cayetano recoge la existencia de fisuras detectadas en los dormitorios de la planta superior y en la parte inferior del pretil exterior, por encima del zócalo de la terraza y bajo la escalera de entrada a la vivienda. El informe Don. Carlos Manuel considera que las fisuras tienen origen en el movimiento de la dilatación diferencial de los diferentes elementos constructivos que coinciden con el punto donde se manifiesta la fisuración, valorando que su origen es la deficiente consideración, a nivel proyectual, de las correspondientes soluciones constructivas a emplear. El informe del Sr. Santos , efectuado a instancia del apelante, considera, en cuanto a las fisuras horizontales en el tabique de cerramiento de la escalera de bajada al sótano, que se corresponden con defectos de ejecución del tabique de cerramiento por la falta de la adecuada junta de entrega a la losa flexible de la escalera, si bien el mismo no pudo ser oído en la vista.

Por ello valorando tales hechos debe compartirse lo acordado en la resolución apelada, considerando que las mismas se hubieran evitado de haber existido otra consideración a nivel proyectual de las correspondientes soluciones constructivas a emplear, sin que el hecho de que habitualmente salgan fisuras en los inmuebles construidos, suponga que sean de la magnitud o cantidad de las de autos o por la causa valorada en estos.

El siguiente de los puntos objeto de apelación se refiere al pavimento exterior de gres. Al respecto el informe emitido por Don. Cayetano refiere que en la parte posterior de la vivienda está deteriorado con algunos desniveles por asentamientos, juntas agrietadas y un encuentro de juntas abiertas con la fachada posterior, habiendo habido un incremento en la planimetría del pavimento. Don. Carlos Manuel refiere que se observa un cambio de nivel con rotura de juntas entre determinadas piezas, correspondiendo a un asentamiento de la base de apoyo del pavimento, muy probablemente como consecuencia de una compactación natural del terreno sobre el que se sitúa, tratándose entonces de un defecto atribuible a una incorrecta ejecución puntual de la conveniente compactación del subsuelo previamente a la construcción de la solera base del pavimento afectado y partiendo de la ausencia de prueba de otras causas o de que el pavimento se hubiera puesto posteriormente debe nuevamente estarse a la sentencia apelada.

Por último, por lo que respecta a la claraboya, el informe Don. Cayetano alude a que presenta problemas de sellado y a que se originan condensaciones, observándose también fisuras y humedades. Don. Carlos Manuel , refiere en su informe que la claraboya está formada por un único vidrio de seguridad y que la entrega de dicho vidrio con la pared, se encuentra directamente empotrado sin ningún perfil aparente que resuelva de forma estanca la junta. Además expresa que el vidrio dispone de una pendiente acabando con un perfil metálico inferior que no parece favorecer a la eliminación del agua de su superficie y que su constitución con una única capa de vidrio no es eficaz para evitar asegurar la no generación de condensaciones. Por ello valora que existe una deficiente definición de la solución constructiva para resolverla. El informe Don. Santos observa, al respecto, la condensación en claraboya en comedor estar y que se produce por al falta de aislamiento del mismo, que se puede conseguir con la colocación de un vidrio de cámara tipo climalit. En la vista Don. Cayetano preciso su necesidad de reparación y Don. Carlos Manuel se muestra conforme con la solución Don. Cayetano . El Sr. Jose Ángel asumió que en el proyecto se preveía un vidrio de cámara y que se puso vidrio laminado.

Antes estos hechos nuevamente y a falta de otras pruebas indubitadas que desvirtúen la tesis Don. Carlos Manuel , debe mantenerse lo acordado en la resolución apelada, considerándole responsable de tal defecto, que se hubiera evitado de haber actuado en la forma indicada, pues obviamente la optada no es eficiente o correcta.

Por todo ello debe desestimarse el recurso presentado por el codemandado Sr. Jose Ángel .

TERCERO.- El recurso de la actora persigue la condena del Sr. Prudencio junto con Construcciones Ramser 1997, S.L. por las deficiencias contenidas en la demanda, manteniéndose el resto, con costas de la alzada. Fundamenta su recurso el apelante, resumidamente, en el contenido del art. 17 de la L.O.E . y considera que existe una responsabilidad compartida del constructor y del Arquitecto Técnico en la mayoría de defectos constructivos y de ejecución. Además señala que el art. 17.7 establece la responsabilidad del director de la obra y del director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de la obra, en la veracidad y exactitud de dicho documento, considerando que a la fecha de expedición del certificado final de obra, de 2 de diciembre de 2003, ya habían surgido diversas anomalías.

Conforme al art. 17.3 de la L.O.E , relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En el nº 7 de dicho precepto se prevé que el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Además resulta ilustrativo recordar que, en cuanto a las funciones propias del aparejador, la Sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2004 (RJ 2004 1647), que con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 (RJ 2002 5505), 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 (RJ 1995 4237), establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo".

Pues bien, partiendo del contenido del recurso se hace propio desestimar el mismo y ello al considerar, en primer término, que no procede la íntegra estimación de la demanda por cuanto, como señala la sentencia apelada los defectos no valorados en la misma, conforme al informe emitido por Don. Carlos Manuel , existen partidas no detectadas o imputables a terceros, aceptando esta resolución las conclusiones de tal pericial, al igual que la resolución apelada, dadas las explicaciones y razonamientos que contiene, así como la aclaraciones del mismo en la vista y en segundo lugar ya que pese a lo que expone, individualizándose la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivos no procede una condena solidaria de los mismos, sino individual, en función de su responsabilidad acreditada, que es lo que se observa en la resolución apelada.

Por lo que respecta a la cuestión relativa al certificado final de obra se hace preciso aludir a que según resulta del Libro de órdenes el 29 de julio de 2003, repasado el estado de la obra, se comunicó al constructor las partes de la obra defectuosas, dándosele instrucciones para esos trabajos. El 1 de septiembre de 2003, consta que fueron repasadas las obras y los trabajos pendientes de paleta y de los diferentes instaladores e industriales, ordenándose reparar las humedades aparecidas en el subterráneo. El 2/12/2003 se dieron por finalizadas las obras.

El 26 de noviembre de 2003 se otorgó Acta de Presencia Notarial, constando diversas fotografías de la finca de autos, relativas a manchas en algunas paredes, enchufes sin protección plástica, escaleras sin barandas, partes de paredes pendientes de acabar de pintar, óxido en puerta de entrada a la parcela y en valla de la misma. Finalmente el 2 de diciembre de 2003 se otorgó el certificado final de obra.

Según expuso en la vista el Sr. Prudencio a la fecha del certificado final de obra, no había déficits constructivos, estando la obra acabada, quedando algún pequeño remate, entendiendo que los temas de humedades habían desaparecido. El Sr. Jose Ángel , también manifestó que en aquel momento únicamente quedaba algún repaso.

Partiendo de lo expuesto, ha de significarse que los defectos a los que alude el acta notarial no parece que sean impeditivos del otorgamiento de licencia, respondiendo a defectos de acabados o de remate, que no comprometían la habitabilidad de la finca. Además dada la fecha de la pericial aportada por la actora, tres años después de la emisión del certificado final de la obra, y el propio contenido del acta notarial, ha de suponerse que los defectos existentes en el inmueble aparecieron con posterioridad al mismo, todo lo cual determina que el contenido del art. 17.7 de la L.O.E . no se ha visto vulnerado por la resolución de instancia, pues no puede valorarse que dicho certificado final de obra no sea veraz o fidedigno de lo que implica.

En consecuencia, partiendo de las órdenes dadas a la constructora obrantes en el Libro de Órdenes, que determinan que no existiera un defecto de vigilancia o control, considerando además que aquella acabó por abandonar la obra, según resulta de autos, individualizándose por tanto su responsabilidad, no puede apreciarse la responsabilidad del Sr. Prudencio , pues cumplió con las funciones propias, que como Aparejador tiene encomendadas, emitiendo y consignando las instrucciones precisas, no resultando que además a la fecha de emisión del certificado final de obra existieran deficiencias de entidad que hicieran el mismo impropio o no veraz.

CUARTO.- Desestimados los recursos de apelación deben imponerse las costas originadas por los mismos, respectivamente a los apelantes, conforme al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel y de D. Jacinto , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas derivadas de los recursos de apelación respectivamente a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.