Sentencia Civil Nº 556/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 504/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00556/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 504 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a once de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 341/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 504/2011, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES AREAL, S.A., representada por la procuradora Dña. SILVIA VÁZQUEZ SENÍN, y asistida por el Letrado D. ÁNGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, y como apelada PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO, S.L.,

representada por la procuradora Dña. ELENA PUIG TUREGANO, y asistida por el Letrado D. FERNANDO CALBACHO, sobre resolución de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, en fecha 22 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de Promociones Areal, S.A., contra Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L.U., a quien representa la Procuradora Elena Puig Turégano, y estimando la reconvención por esta última formulada contra la actora, debo declarar y declaro vigentes los contratos de compraventa de 1-6-2007, suscritos entre los litigantes sobre las viviendas identificadas con las letras NUM002 y NUM003 , situadas en planta NUM000 del edificio proyectado en CALLE000 nº NUM001 , de Madrid, y anexos plazas de garage, condenando a la demandante reconvenida a otorgar las escrituras públicas de las viviendas y plazas de garaje objeto de los citados contratos de compraventa, en los términos y condiciones recogidas en los mismos, momento en que se producirá la entrega de las fincas conforme al art. 1462 CC , y en el que la reconvenida compradora efectuara a la vendedora reconviniente el pago de la cantidad de 1.471.536 euros, como resto del precio que queda por satisfacer, con IVA, pudiendo pagar, a elección de la compradora, mediante la subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por la vendedora con la Caixa, conforme a la estipulación 3ª de los contratos, o abonar el importe de aplicar a dicha cantidad el tipo de interés de demora del 2% anual, desde el 6-XI-2009 hasta la fecha de su satisfación, habiendo ya devengado hasta el momento de la contestación- reconvención 13.652,58 euros, que deberá incrementarse con los intereses que se devengaren hasta la costas causadas, tanto por la demanda principal como reconvencional".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante PROMOCIONES AREAL, S.A., al que se opuso la parte apelada PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La sociedad anónima PROMOCIONES AREAL( en adelante AREAL) presentó demanda contra la sociedad de responsabilidad limitada PROMOCIONES y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO solicitando que se declarasen resueltos los dos contratos de compraventa celebrados con la demandada y se condenare a la misma a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio con los intereses estipulados en los contratos, indicando que, viéndose necesitado para la adquirir unas viviendas para sus hijas que necesitaban una vivienda por razones académicas, con fecha 1 de junio de 2007 se firmaron dos contratos de compraventa de viviendas en el complejo que se iba a construir en el solar propiedad de la demandada sito en Madrid en la CALLE000 nº NUM001 con vuelta a DIRECCION000 nº NUM004 , en concreto la vivienda identificada con la letra NUM002 situada en la planta NUM000 , que tenía una superficie construida aproximada de 105,48 metros cuadrados con dos plazas de garaje, identificadas con los números NUM005 y NUM006 , que es el objeto del primer contrato, y la vivienda identificada con la letra NUM003 , también en la NUM000 planta, con una plaza de garaje, la número NUM007 , siendo el compromiso de la mercantil demandada de entregar las viviendas el 30 de junio de 2009 uno de los motivos esenciales que llevaron a la parte actora a firmar el contrato, ya que como pretendía destinar las viviendas a las necesidades de sus hijas, con las mismas se podrían cubrir el curso escolar 2009-2010.

Mientras la sociedad actora ha ido cumpliendo todas las obligaciones asumidas en los contratos, habiendo abonado, en función de lo pactado, la suma de 393.635, 88 € por las dos viviendas y plazas de garaje, en concreto 245.969,46 euros por el primer contrato y 147.666,42 euros por el segundo, la demandada ha incurrido en distintos incumplimientos que justifican la resolución del contrato en función de lo dispuesto en la estipulación 9ª del mismo que dispone que "en caso de incumplimiento por parte de Espacio de cualquiera de las obligaciones asumidas por el mismo en el presente contrato y, en concreto, de su obligación de entrega de las fincas objeto de este contrato en las condiciones pactadas, la parte compradora podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato, si fuera posible o rescindir el contrato mediante el ejercicio de las correspondientes acciones", supuesto en el cual tendrá derecho a exigir la devolución de las cantidades entregadas más el interés del 2 por ciento como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados; los incumplimientos que justifican esta decisión son los siguientes:

a) Fecha de entrega de las viviendas, ya que se estipuló que la entrega de la viviendas se llevaría a cabo antes del 30 de junio de 2009 añadiendo que no se consideraría retraso o incumplimiento por parte de la empresa vendedora en lo relativo a la fecha de entrega de las fincas si la misma se realiza dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de finalización del plazo anteriormente establecido. No obstante no cumplió con el plazo de entrega previsto y así hasta la fecha 5 de octubre de 2009, es decir más de tres meses después de la fecha pactada para la entrega, no se otorgó la licencia de primera ocupación, actuando la demanda con evidente mala fe ya que remitió una comunicación el día 22 de septiembre en la que indicaba que se habían obtenido las correspondientes autorizaciones administrativas para la ocupación de los inmuebles referidos, cuando ello no era cierto.

b) A pesar de que en la escritura de compraventa se indicaba que las fincas se entregarían libres de arrendatarios, precaristas y ocupantes, al corriente de pago de gastos e impuestos y sin otras cargas y afecciones que las mencionadas en la parte expositiva de este contrato, al día de hoy siguen gravadas con dos condiciones resolutorias, una a favor de la Asociación de Comerciantes del Mercado de Torrijos consistente en que la sociedad demandada queda obligada a construir en la parcela un nuevo Centro Comercial en los términos de su oferta y del proyecto que autorice el Ayuntamiento de Madrid y otra a favor de este Ayuntamiento de Madrid donde se indica que la demandada quedaba obligada a solicitar del organismo correspondiente del Ayuntamiento de Madrid en la fecha de un mes, a partir del contrato de adjudicación, la licencia única de obras e instalaciones a la que se deberá acompañar el correspondiente proyecto, a solicitar las autorizaciones y licencias necesarias para la instalación y puesta en funcionamiento del nuevo Centro Comercial y del edificio en el que éste se ubique y a terminar la edificación e instalaciones del nuevo Centro Comercial en el plazo máximo de 23 meses contados a partir de la obtención de la correspondiente licencia.

Estas cargas, que impidieron que se pudiera obtener la concesión de un crédito hipotecario para financiar la compra y por las que la demandada no ofreció garantía alguna, fueron ocultadas durante la vida del contrato y solo fueron puestas de manifiesto cuando en el mes de octubre de 2009, antes de acceder al otorgamiento de la escritura pública, se requirió a la sociedad vendedora de toda la documentación relativa al inmueble

c) No se han respetado las calidades pactadas en los contratos de compraventa, y así a simple vista se podría denunciar que el revestimiento de la fachada exterior de la vivienda identificada con la letra NUM003 y el del 30% de la fachada exterior de la vivienda NUM002 esta realizado con mortero monocapa en vez de aplacados de piedra natural transventilada, que era como se recogía en la publicidad y memoria de calidades como se puede comprobar en la página web de la mercantil demandada. Asimismo el granito del portal y de la escalera no es "negro intenso", como se indicaba en la memoria de calidades, sino que se ha empleado un material de una calidad inferior.

Además de tales incumplimientos debe resaltarse la mala fe en la actuación de la parte demandada, así deben calificarse las reiteradas manifestaciones de que la vivienda había obtenido las correspondientes autorizaciones administrativas, lo que resulto ser falso ya que hasta el día 5 de octubre de 2009 no obtuvo la licencia de primera ocupación, la ocultación de la existencia de dos condiciones resolutorias que gravan las fincas objeto del contrato a pesar de ser conocidas por la misma y que solo se pusieron de manifiesto cuando se requirió, mediante burofax de fecha 26 de octubre de 2009, información acreditativa de que las fincas se encontraban libres de cargas y el silencio que adoptó la demandada ante las dos últimas comunicaciones de fecha 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2009 en las que se le notificaba que no procederían a firmar los contratos de compraventa hasta que se hubieran levantado las condiciones resolutorias que pesaban sobre las fincas y en el que, debido a la pasividad y silencio de la demandada, se acordaba resolver el contrato y reclamar, en función de lo establecido en la estipulación novena, el pago de la cantidad entregada con sus intereses.

SEGUNDO. La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando que se declarase la vigencia y validez de los contratos de compraventa de fecha 1 de junio de 2007 suscritos entre las partes litigantes, que se condene a AREAL a dar cumplimiento de los mismos otorgando las escrituras públicas, a abonar la parte de precio pendiente de pago, que asciende a 1.471.536 euros( por el primer contrato y por el segundo), incrementado con el IVA aplicable, y a pagar el tipo de interés de demora pactado, del 2% anual, a dicha cantidad desde el 6 de noviembre de 2009 hasta la liquidación de la deuda, intereses que a la fecha de la demanda reconvencional ascendían a 13.652,58 euros.

En primer lugar debe reconocerse el grave incumplimiento de la parte compradora a la hora de otorgamiento de la escritura pública y del pago del resto del precio pactado, ya que en tres ocasiones fue requerida para el otorgamiento de la escritura pública( 30 de septiembre de 2009, 6 de noviembre de 2009 y 27 de enero de 2010) , sin que acudiese a la notaria para firmar y culminar la operación amparándose en unos incumplimientos que carecen de fuerza suficiente para justificar tal decisión, como veremos a continuación.

No existe incumplimiento alguno por parte de la entidad vendedora de las viviendas, ya que con anterioridad a la finalización del plazo de entrega de las viviendas, que debe recordarse que no era el 30 de junio de 2009 sino el 30 de septiembre, las mismas estaban en condiciones de ser entregados, pues el día 17 de septiembre de 2009 se emitió un acta de conformidad para la licencia de primera ocupación tras la inspección llevada a cabo por la Subdirección General de Edificación del área de urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por lo que se convocó por primera vez a la parte actora para el otorgamiento de la escritura pública, ya que se consideró que, en tales condiciones, la no recepción de la resolución que otorgaba eficacia jurídica a la licencia de primera ocupación era un mero requisito formal que no debía entorpecer la compraventa, lo que se confirmó posteriormente, ya que se obtuvo la licencia el día cinco de octubre es decir dos días hábiles después de que venciese el plazo establecido para la entrega de las viviendas. Las condiciones resolutorias no se habían ocultado pues cuando se firmaron los contratos no se había escrito la división horizontal y desconocía si las mismas que gravaban la finca matriz se trasladarían a todas las fincas resultantes de la división horizontal, y además siempre mostró su firme voluntad de cancelar las mismas a la mayor brevedad lo que se ha conseguido ya que en el momento de contestar a la demanda ya no estaban vigentes en el Registro, sin que deba desconocerse que cuando se requirió el otorgamiento de las escrituras públicas, las condiciones resolutorias existían únicamente registralmente habiéndose cumplido ya las obligaciones en cuya virtud se constituyeron las mismas y, por último, no es cierto que no se hayan respetado las calidades en la edificación ofertadas, lo que se puede comprobar con el informe pericial del arquitecto técnico don Benigno que se acompaña a la contestación a la demanda donde se indica que "la obra se ha ejecutado con un ajuste al compromiso adquirido mediante la memoria comercial que, si bien no es absoluto y exacto, no disminuye en nada las calidades prestaciones ni nivel de aprecio de ninguno de los materiales, productos o sistemas incorporados al edificio. Por el contrario, se aprecian, en más de una ocasión que han sido citadas no exhaustivamente mejoras sobre las calidades comprometidas que conllevan aumento de coste", sin que debemos olvidar que la actora no ha acompañado prueba alguna para acreditar sus manifestaciones, aludiendo a que no había podido aportar con su demanda un informe pericial acreditativo de la diferencia entre las calidades pactadas y las empleadas realmente, lo que no puede admitirse en cuanto la empresa compradora desde el mes de mayo de 2009 venía presentando quejas sobre las calidades de las viviendas.

TERCERO. La sentencia de instancia desestimó la demanda principal, tras rechazar que existieran los graves incumplimientos alegados por la sociedad demandante, ya que las obras se encontraban finalizadas en el momento en que se estipuló, que debe entenderse el día 30 de septiembre que era cuando expiraba la prórroga concertada, y la mera tardanza de tres días hábiles sobre la fecha de entrega en la obtención de la licencia de primera ocupación, que debe calificarse como un mero retraso no doloso, no puede considerarse una situación que frustre las expectativas de la compradora, sin que debamos atender a las condiciones resolutorias ya que las mismas se encontraban canceladas cuando se contestó a la demanda y con el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda no puede aceptarse que hubiese infracción sobre las calidades de construcción ofertadas, aceptando la demanda reconvencional, ya que la compradora no había acudido a los sucesivos llamamientos que se le habían hecho para el otorgamiento de la escritura pública.

Contra la misma se ha presentado el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento donde la sociedad actora defendió los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de sus pretensiones:

Vulneración de normas y garantías procesales que han supuesto indefensión, entre las que recogió la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la estimación de la demanda reconvencional, la omisión absoluta de cualquier pronunciamiento relativo a lo alegado por esta representación en su escrito de contestación a la reconvención y la falta de motivación sobre la esencialidad del plazo de entrega para la parte demandante.

Error en la valoración de la prueba en referencia al incumplimiento por parte de Espacio del contrato de compraventa y al cumplimiento de Promociones Areal de sus obligaciones contractuales, donde vuelve a indicar que han existido serios incumplimientos por parte de la sociedad vendedora que justifican la resolución del contrato que se comunicó a la sociedad vendedora en el mes de diciembre del año 2009

Error en la aplicación del derecho, en concreto de los artículos 1.124 y 1255 del Código Civil al analizar las condiciones exigidas por la ley para la resolución de los contratos.

Aunque puede verse que existe una íntima conexión entre los dos últimos motivos alegados por la parte apelante, pasaremos a examinar de modo individualizado las razones en las que se fundamenta el recurso.

CUARTO. La sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2006 al analizar los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de este Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE ., recordando la doctrina contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre , indica que:

"a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ),sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ); c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero , FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4 )".

Si revisamos la sentencia apelada, veremos que expone con claridad los motivos que le han llevado a rechazar la pretensión de que se declare resuelto el contrato de compraventa al no existir una voluntad de la vendedora rebelde al cumplimiento ni apreciar la existencia de incumplimientos que frustrasen el fin del contrato, lo que es suficiente para exigir a la parte compradora el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de compraventa, que es contenido de la demanda reconvencional, y que son perfectamente exigibles en la medida que se han rechazado la solicitud de que se declare resuelto el contrato. En definitiva los mismos argumentos que han sido aplicados para rechazar la demanda principal cubren, junto a los que derivan necesariamente de la propia naturaleza del contrato, la fundamentación de la demanda reconvencional y la condena que ha sido impuesta.

Si analizamos la contestación a la reconvención el único hecho nuevo del que podía esperarse alguna valoración, ya que los restantes inciden en lo que ya quedaba planteado anteriormente en los primeros escritos de las partes, es que con fecha 1 de junio de 2010, casi cinco meses después de la demanda, y casi dos meses después de la fecha de la contestación de la demanda y reconvención y de aquella en que constaba que se habían cancelado las condiciones resolutorias, la actora había adquirido una nueva vivienda en Madrid, lo que, a su juicio, demuestra su necesidad de disfrutar de una vivienda en la capital para cubrir las necesidades académicas de sus hijas y que no concurrieron motivos espúreos para intentar resolver los contratos de compraventa suscritos como apuntaba la entidad demandada que aludió a que la notable bajada de precios que había experimentado el mercado inmobiliario había sido la única razón de su conducta. Obviamente si como dijimos antes no es preciso dar una respuesta exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión, sobre todo cuando carecen de toda relevancia para resolver la cuestión de fondo, como ocurre en este caso en que nos resulta indiferente conocer las razones últimas que llevaron a la compradora a querer resolver el contrato, pues únicamente nos corresponde examinar si existe causa legal que nos permita acceder a la misma, debemos finalizar diciendo que no vemos razón alguno para considerar que se ha incurrido en una falta de motivación de la sentencia.

Por último, tampoco podemos aceptar que no se haya ocupado la sentencia sobre la importancia que tenía para el comprador el plazo de entrega, ya que ha indicado que solo existía un mero retraso no doloso, tres días hábiles de la fecha fijada en el contrato, que no podía considerarse que frustrase la finalidad perseguida por la compradora, por lo que era innecesario que hiciese ulterior valoración sobre la importancia que diese la parte compradora a la fecha de entrega de la finca.

QUINTO. Dentro de los motivos para resolver el contrato de compraventa la actora vuelve a insistir, olvidando la denuncia que se hizo al no haberse respetado las calidades en los materiales de construcción ofertadas sobre de las viviendas, en que no se respetó la fecha de entrega pactada y que cuando se le requirió para el otorgamiento de las escrituras existían condiciones resolutorias que gravaban los inmuebles y que habían sido ocultadas a la demandante, pues no es cierto, como dice el Juzgado de Instancia, que en el momento de la tercera convocatoria que se hizo a la compradora para escriturar con fecha 27 de enero de 2010 estuviesen canceladas las cargas, pues hasta el mes de abril no quedó constancia de ello, añadiendo que debe valorarse a la hora de dictar esta sentencia el reiterado silencio que mantuvo la sociedad ESPACIO antes los requerimientos que le dirigió la compradora, que no se hubiere ofrecido garantía alguna para cubrir el riesgo derivado de la dos condiciones resolutorias y que no se haya tenido en cuenta la imposibilidad de acceder a un crédito hipotecario para financiar la adquisición de las viviendas ante la existencia en el Registro de las condiciones resolutoria.

Sobre el plazo de entrega alega que no se otorgó la licencia de primera ocupación hasta pasados más de tres meses desde la fecha pactada para la entrega de las viviendas, considerando que, una vez agotado el plazo de tres meses de demora que es una concesión graciosa impuesta por ESPACIO en los contratos redactados unilateralmente por ella, el retraso debería computarse desde la fecha inicialmente pactada es decir desde el 30 de junio y no desde el 30 de septiembre. Obviamente no aceptamos tal interpretación, por lo solamente existe un retraso mínimo, de cinco días, pues el cinco de octubre se firmó la licencia, que no puede adquirir relevancia para justificar la resolución del contrato, cuando además desde el día 17 de septiembre de 2009 solamente se estaba a la espera de la firma de la licencia, ya que las autoridades municipales habían revisado la construcción y considerado que se habían ejecutado las unidades de obra que se les había requerido y entregado toda la documentación exigida, por lo que firmaban acta de conformidad ( ver documento nº 8 de la contestación a la demanda, folio 293, que contiene el acta de la unidad técnica de licencias de primera ocupación y funcionamiento)

Al entrar a examinar la existencia de las cargas que pesaban sobre la finca( condiciones resolutorias) que se habían ocultado al comprador no debemos desconocer el criterio que mantiene el legislador sobre esta materia, y así en el artículo 1483 del CC se indica que "si la finca estuviese gravada, sin mencionarlo en la escritura con alguna carga o servidumbre no aparente que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato a no ser que prefiera la indemnización correspondiente" . En definitiva, no creemos que pueda considerarse que la carga oculta tuviese la gravedad a la que alude la ley para permitir la resolución del contrato, pues no debe olvidarse, como se deduce del Decreto de 16 de marzo de 2010 del Delegado del Área de Gobierno de Economía, Empleo y Participación Ciudadana, que desde el día 27 de julio de 2009 se consideró por el Ayuntamiento de Madrid acabada la edificación del Centro Comercial, dándose la circunstancia de que el mismo se transmitió a la Asociación de Comerciantes del Mercado de Torrijos ( hoy Torrijos Plaza XXI S. L.) por escritura pública de fecha 6 de noviembre de 2010 y que el Ayuntamiento había concedido la licencia de primera ocupación de las viviendas que se habían construido con lo que las dudas sobre el uso que se pudiera hacer, tanto por la Asociación como por el Ayuntamiento, de la condición resolutoria para resolver el contrato debieron quedar absolutamente disipadas, sin que, por tanto, hubiera motivo justificado para resolver el contrato ni riesgo cierto que asegurar. También se ha aludido a las dificultades de financiación que encontró la parte compradora al constar en el Registro las referidas condiciones resolutorias pero no se puede desconocer que se concedió un préstamo a la empresa vendedora para financiar la construcción y que se permitía a los compradores subrogarse en la citada hipoteca por el precio que quedaba por vencer. Además, siempre tendría la compradora la posibilidad de concertar una nueva hipoteca con su entidad, si le ofrecía unas condiciones más favorables, cuando se hubieran cancelado las cargas, lo que como hemos indicado ocurrió en un breve plazo.

Por último, nada podemos derivar del supuesto silencio que mantuvo la sociedad compradora tras los requerimientos que le dirigió la sociedad demandante con fecha de 6 de noviembre y de 11 de diciembre de 2009, pues no es cierto que aquella guardase un actitud pasiva sino que insistió en la necesidad de cumplir el contrato al no existir motivo justificado para su resolución (ver documento nº 7 de la contestación)

SEXTO. Invocando los artículos 1124 y 1504 del CC la parte apelante vuelve a insistir en la necesidad de que se reconozca que la sociedad actora, de modo legítimo, hizo uso de la facultad de resolver el contrato, lo que además venía específicamente regulado en la estipulación novena del contrato donde se indicaba que "en el caso de incumplimiento por parte de ESPACIO de cualquiera de las obligaciones asumidas por el mismo en el presente contrato y, en concreto, de su obligación de entrega de las fincas objeto de este contrato en las condiciones pactadas, la parte compradora podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato, si fuera posible o rescindir el contrato mediante el ejercicio de las correspondientes acciones". Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 y de 19 de mayo de 2.009 "no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, ya que dicha eficacia resolutoria se vincula sólo al que sea esencial, también lo es que esta condición la merece, en primer término, aquel que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, que es a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular la relación jurídica que les vincula".

En este caso, como comprobamos al leer la estipulación novena, debemos afirmar que la regulación contractual no añade nada nuevo y relevante, por lo deberemos entender que las consideraciones que hemos hecho en el anterior fundamento de derecho son las válidas para regular este contrato, pues no podemos aceptar que cualquier incumplimiento de la sociedad vendedora, por mínimo que sea, permita a la parte compradora hacer uso de la facultad de resolver el contrato.

SEPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad anónima PROMOCIONES AREAL, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Silvia Vázquez Senín, contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 341/2010 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.