Sentencia Civil Nº 556/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 739/2010 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00556/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007162 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 739 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1066 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 12 de Septiembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio nº 1066/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante/apelada Dª Graciela representada por el procurador D. José Luis Ferrer Recuero.

De otra como apelado/apelante D. Jesús representado por la procuradora Dª Mercedes Romero González.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de Enero de 2010, por el juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DOÑA Graciela contra D. Jesús, debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 26 DE JULIO DE 1986 en Madrid , con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Graciela si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el Derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor, el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerlas en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres , procurando el mayor beneficio de la hija, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este Derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor en fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas: una tarde a la semana desde la salida del colegio a las 20 horas, a falta de acuerdo los miércoles; los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa , verano; u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada respectivo la otra mitad al otra progenitor. Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Jesús abonará a Graciela la cantidad de 500 euros mensuales por la hija menor y 400 euros por el hijo mayor que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año , y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero , de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente.si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar sita en Madrid , CALLE000 NUM000, que está inscrita en el folio NUM001 y NUM002, tomo NUM003, libro NUM004 de Canillas, sección NUM005, nº NUM006 y NUM007, inscripción 2º del Registro de la Propiedad nº 33 de Madrid , quedará en uso y disfrute de los hijos en compañía de Graciela pudiendo el otro progenitor retirar su objeto y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario , tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- Se atribuye a Doña Graciela el uso y disfrute del vehículo marca Toyota modelo Auris, siendo de su cuenta los gastos ocasionados por el uso.

6.- Se atribuye a D. Jesús el uso y disfrute del vehículo marca Nissan primera Matrícula G-....-gx, siendo de su cuenta los gastos ocasionados por el uso.

7.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

8.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia , una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio , mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Graciela y Don Jesús presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación , votación y fallo para el día 21 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Graciela se alzó contra la Sentencia de instancia reclamando la revocación y que se fije en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 2.400 euros, es decir 1.200 euros para cada uno, cantidad que deberá abonar el demandado a la antedicha en los primeros cinco días de cada mes y se revisará a primeros de Enero de cada año de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya y la dirección letrada de Don Jesús también se mostró en desacuerdo con la Sentencia de instancia pidiendo la revocación y que se acuerde:

1.- El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el padre llevará a la hija al colegio nuevamente.

2.- También podrá estar con la menor la tarde de los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las ocho treinta, en que la retornará al domicilio materno.

El resto de este apartado acordado en la sentencia se mantendrá tal y como allí viene dispuesto.

B) El carácter privativo a favor del Sr. Jesús de los Fondos de Inversión depositados en el Barclays Bank y adquiridos por el en fecha 4-3-1996.

Todo ello con imposición de las costas a la parte apelada en esta alzada.

SEGUNDO.- Para el análisis del primer recurso de apelación hay que tener en cuenta que en relación con la pensión alimenticia fijada en la Sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público , pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ) , habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado D. Jesús es propietario con carácter privativo de varios inmuebles (vid documento que obra al folio 181). Todos excepto el sito en la calle Capitan Cortes de Palma de Mallorca en la época de dictarse la Sentencia que nos ocupa estaban alquilados recibiendo las siguientes cantidades: por el de la CALLE001 nº NUM008 de Madrid, 1.150 euros mensuales, por la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM000 de Madrid, 950 euros mensuales, por los dos locales sitos en la Avenida Jaime III de Palma de Mallorca 2.900 euros mensuales incluído el I.V.A. y por el chalet de la CALLE003 nº NUM009 de Palma de Mallorca 18 euros mensuales. Ahora bien para evaluar su capacidad económica hay que considerar los gastos que originan estos inmuebles puestos de manifiesto por la documentación aportada. En el escrito de oposición al primer recurso de apelación se afirma que la vivienda de la CALLE001 nº NUM008 actualmente no está arrendada, pero esta afirmación vulnera el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia. El antedicho es compositor, pero no consta que actualmente obtenga ingresos por esta actividad profesional, dado el documento acompañado a la contestación que obra al folio 138 fechado el 20 de Noviembre de 2009 , donde se afirma que no ha percibido de esta entidad ningún importe en concepto de Derechos de autor desde el año 2005 hasta la fecha de la certificación y sus declaraciones de la renta que obran del folio 316 al 372 ambos inclusive.

Asimismo la demandante Doña Graciela también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. Es médico, habiendo recibido en el año 2008 unos ingresos íntegros, según el documento que obra al folio 243, de 32.512,50 euros afectados de unas retenciones de 5.128 ,22 euros y de unos gastos fiscalmente deducibles de 2.064 ,58 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 2.109,97 euros y en el año 2009 sus ingresos líquidos mensuales según el documento que obra al folio 196 fueron 2.177,59 euros. La antedicha es propietaria con carácter privativo de las siguientes inmuebles (vid su impuesto del Patrimonio que obra del folio 294 al 300 ambos inclusive): un apartamento en la CALLE006 de Navacerrada, un piso en la CALLE004 nº NUM010 de Madrid que está arrendado recibiendo la cantidad mensual neta de 500 euros, un tercio de dos pisos en la CALLE005 nº NUM011 de Madrid recibiendo por el arrendamiento la cantidad de 240 mensuales, un tercio de dos plazas de garaje sitos en la CALLE005 nº NUM011 de Madrid y 2 plazas de garaje sitas en la CALLE006 nº NUM012 de Navacerrada.

La hija estudia en un colegio privado y su coste mensual es de aproximadamente 500 euros. El hijo estudia en Universidad Pública cuyo coste mensual es 130 euros y también estudia en el conservatorio con un coste mensual de 33 euros. Estos importes no incluyen el gasto de libros y material. Y también hay que tener en cuenta el resto de las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C . , entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar y de la empleada del hogar por horas. El justificante bancario que obra al folio 267 acredita que el hijo en concepto de beca recibió en Julio de 2009 la cantidad de 2.250 euros.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión de incremento debe rechazarse.

TERCERO.- Para el análisis de la primera petición de la segunda parte apelante hay que tener en cuenta que el Derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos , constituyendo un aspecto concreto , en caso de crisis del matrimonio del Derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el Derecho de visita no se configura como un propio y verdadero Derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo Derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho Derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal Derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño , adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E. , 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La hija necesita una presencia sólida de la figura paterna, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado se considera adecuado que el régimen de visitas en los fines de semana alternos que corresponda al padre se extienda hasta lunes dia en que el padre llevará a la menor al colegio. Esta modificación dada su entidad no es una revocación de la Sentencia, sino una matización de la misma.

La otra petición de la segunda parte apelante en esta materia debe ser rechazada , ya que el régimen de visitas configurado con la ampliación antes descrita tiene sobrada extensión para asegurar una comunicación constante y fluida entre el padre y la hija. En cuanto a los inconvenientes descritos por la segunda parte apelante para que la visita intersemanal se produzca el miércoles hay que señalar que este dia sólo opera con carácter subsidiario en defecto de acuerdo.

CUARTO.- La petición B de la segunda parte apelante escapa del ámbito del proceso de divorcio , ya que es propia del proceso de formación de inventario previsto en el artículo 809 de la L.E.C ., por lo que no procede entrar en su análisis.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de Dª Graciela y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Romero González en nombre y representación de D. Jesús contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Enero 2010 por el juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de divorcio nº 1066/09 entre la antedicha y Don Jesús debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución con la matización que las visitas de fines de semana alternos se extienden hasta el lunes a la entrada del colegio sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma , haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer , mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. magistrado ponente Don José Angel Chamorro Valdés.