Sentencia Civil Nº 556/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1250/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00556/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1250/10

Autos nº: 608/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Jose Pablo

Procurador: Dª Mª CRMEN ORTIZ CORNAGO

Apelado: Dª Rosario

Procurador: D. EDUARDO MUÑOZ BARONA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 556

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DOCE DE MAYO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 608/09

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante, D. Jose Pablo representado por la Procuradora Dª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO.

Y de otra, como apelado, Dª Rosario representada por el Procurador D. EDUARDO MUÑOZ BARONA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de diecisiete de mayo de dos mil diez, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra Dª Rosario , representada por el Procurador D. Eduardo Muñoz Barona, y modificar la sentencia de 21 de Mayo de 1.991 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 349/91 en el sentido de dejar sin efecto y declarar extinguido el deber del demandante de pagar la pensión de alimentos a favor de sus tres hijos María Vanesa, Jorge Alejandro y Jaime Alfonso.

Cada parte deberá abonar las costar procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Jose Pablo , mediante escrito de fecha tres de septiembre de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª Rosario mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha siete de octubre de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 17 de mayo de 2.010 , recaída en proceso sobre modificación de medidas adoptadas en la de divorcio de los litigantes de 21 de mayo de 1.991, en cuya virtud se sancionó el convenio regulador suscrito el anterior 4 de abril, suprimiendo la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos comunes del matrimonio, ya por haber alcanzado la plena independencia, ya por no haberla obtenido por falta de la debida dedicación, mantiene no obstante el uso de la vivienda familiar atribuido a la prole y a la progenitora femenina como custodio, y que es de exclusiva titularidad del allí actor, quien insiste en esta alzada en su pretensión extintiva que dedujo en la demanda interponiendo frente a aquella recurso de apelación.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas (podemos citar la sentencia de esta misma Sección de 27 de septiembre de 2.007 , entre otras muchas), se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Entrando en el examen de la concreta cuestión que se nos han planteado, a la luz de la anterior doctrina, estima esta Sala atendible el petitum deducido en la demanda, al entender que en efecto, también en materia de asignación de uso de vivienda familiar, al amparo del artículo 96 del Código Civil , se ha producido una variación esencial de circunstancias respecto de las contempladas al momento de dictarse la sentencia de divorcio, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación de la medida interesada.

En efecto, en la sentencia de divorcio de los litigantes, de 21 de mayo de 1.991 , la atribución del uso controvertido del domicilio conyugal se hizo a favor de los hijos menores de conformidad con lo dispuesto en el precepto mencionado.

Ha de tenerse en consideración, que la atribución que nos ocupa, basada en los presupuestos de intereses necesitados de mayor protección, se efectúa al momento de la crisis o ruptura, a fines de mero asentamiento, siempre con carácter temporal, y sin conferir a los ocupantes mayores derechos de los que deriven del título de ocupación.

Así, el artículo 96 del Código Civil establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

En estas circunstancias vistas, y a la luz de tal precepto, las razones determinantes de la atribución evidentemente han desaparecido en el momento actual, en el que los tres hijos comunes han alcanzado la mayoría de edad y completado su formación, o, de no haberlo hecho, como es el caso de Jaime Alfonso, es ello debido a causas solo a el imputables, en un momento en el que no es para ninguno de ellos socialmente rechazable la incorporación al mercado laboral, de donde todos son absolutamente independientes de sus progenitores, o cuando menos se encuentran en condiciones de serlo.

Han transcurrido a mayor abundamiento, nada menos que 22 años desde la fecha de la separación de hecho, periodo de tiempo en mucho superior al que tuvo de duración la convivencia de este matrimonio, ningún vínculo une hoy a los dos litigantes, y no puede olvidarse la naturaleza de la vivienda familiar, titularidad exclusiva de Don Jose Pablo .

En otro orden de cosas, la ex esposa es a su vez titular de dos plazas de garaje que le rentan 205 € al mes en total, de un apartamento en Marbella cuyo alquiler le reporta una renta mensual de 615,96 €, ostenta la propiedad del 29% de otro piso, así como del 100% de un apartamento en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, también alquilado por 857 € al mes, y, finalmente, los tres hijos comunes junto con la madre adquirieron una vivienda en la calle Porfirio de Madrid, igualmente alquilada.

En nada podemos ser sensibles para con el hecho de que se encuentren alquilados a terceros tales inmuebles, pues ello no hace resurgir en los hijos comunes la presunción de interés necesitado de mayor protección, en un momento en el que todos ellos han quedado fuera por completo del marco del derecho de familia, y en concreto, del proceso de divorcio de sus padres en el que se realizo la atribución de tan repetido uso del domicilio familiar.

Es indiferente que perdure la convivencia de alguno de los hijos con la progenitora femenina, pues esta no es sino una mera opción, desde luego legítima, que ambos ejercen libremente, pero que no puede ir en detrimento de los derechos del recurrente, ni extiende artificialmente para los hijos la cobertura del derecho de familia.

A mayor abundamiento, no se advierte necesidad perentoria ni en estos hijos ni en su madre de dar cobertura a la propia básica de vivienda en la familiar, pudiendo hacerlo en otra diferente en semejantes condiciones que en esta.

Por todas las razones expuestas, consideramos que hoy por hoy el inmueble sito en la calle DIRECCION001 , número NUM002 - NUM003 , de Madrid, ha de quedar fuera del proceso matrimonial en el que nos encontramos, y del derecho restringido de familia, sin incurrir en excesos por extensión y sin ocasionar perjuicio a los derechos dominicales que sobre aquella ostenta el recurrente.

Procede en suma estimar el recurso, con revocación parcial de la sentencia apelada, cuyos razonamientos en orden a uso de la vivienda en cuestión no se comparten por la Sala, para dejar sin efecto la asignación de uso del domicilio familiar realizada en la sentencia de divorcio de 21 de mayo de 1.991 a favor de los tres hijos comunes de los litigantes, si bien concediendo a la recurrida el plazo prudencial de 2 meses a computar desde la notificación de la presente resolución, para que se procure alojamiento.

CUARTO.- Al acogerse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, por aplicación literal de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO, contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil diez, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de modificación de medidas número 608/09; seguidos con Dª Rosario representada por el Procurador D. EDUARDO MUÑOZ BARONA; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se deja sin efecto la asignación de uso del domicilio familiar efectuada en la sentencia de divorcio de 21 de mayo de 1.991 a favor de los hijos comunes de los litigantes, si bien concediendo a la recurrida el plazo prudencial de 2 meses a computar desde la fecha de notificación de la presente resolución, para que se procure vivienda.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a