Sentencia Civil Nº 556/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 562/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00556/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 562/11

Asunto: ORDINARIO 911/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.556

En Pontevedra a cuatro de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 911/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 562/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: M & P LOGISTICA Y DISEÑO INTEGRAL representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. RAFAEL LÓPEZ CARBIA, y como parte apelante- demandado: D. Coro , representado por el Procurador D. CRISTINA ÁLVAREZ CIMADEVILA, y asistido por el Letrado D. ELVIRA COUSO SUÁREZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 21 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo el escrito inicial de demanda presentado por el procurador de los Tribunales Sr. Portela en nombre y representación de M P Logística y diseño integral SL y condeno a Coro a abonar la cantidad de 20.593,71 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas de la demanda inicial a la parte demandada.

Igualmente estimo parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sra. Álvarez en nombre y representación de Coro y condeno a M P Logística y diseño integral SL a instalar un nuevo mostrador principal , en los términos pactados en el proyecto (plano doc 3 de la demanda), sin ningún retal sin cubrir en su frontal, salvando el ángulo de la pared en que se ha de apoyar para formar 90º y manteniendo el mismo color que el instalado, así como la configuración exacta que tiene en la actualidad, con desestimación del resto de pretensiones de la reconvención, abonando cada parte las costas de la reconvención causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por M & P Logística y Diseño integral y Dª Coro, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de P. Logística y Diseño Integral S.L..- En virtud del precedente Recurso por la apelante, demandante principal, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 911-09 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín que la condenó en calidad de reconvenida, a ejecutar un nuevo mostrador para la farmacia de la demandada por defectuosa ejecución de la prestación debida y a hacerlo sin ningún retal sin cubrir en su frontal salvando el ángulo de la pared en que se ha de apoyar para formar 90º y manteniendo el mismo color que el instalado así como la configuración exacta que tiene en la realidad.

Los litigantes en el presente pleito, la ahora apelante y Dª Coro contrataron el 1 de octubre de 2008 la compraventa e instalación de mobiliario de farmacia a instalar en el negocio de la misma, rompiéndose la relación contractual a la vista de que la segunda se negaba a pagar el resto del precio pactado en tanto no se le ejecutara exactamente la obra como había sido pactado, aunque sí se había readaptado a gusto de la Sra. Coro en una fase posterior. El principal desencuentro se centra en torno al mostrador del establecimiento que aparte de no resultar funcional, no contar con el tamaño previsto y no estar pegado a la pared , se hallaba recubierto de una lámina a retales en el exterior que afeaban su aspecto, de ahí que la Sentencia de instancia condene a la ejecución de uno nuevo, circunstancia esta a la que se opone el demandante reconvenido en virtud de este recurso.

Argumenta a su favor que no es preciso la construcción de un nuevo mostrador sino que bastaría con su remodelación y adaptación a las condiciones que le exige el Juzgador a quo, principalmente que pueda apoyarse en la pared inclinada aledaña al mismo, hasta que el mueble en su totalidad forme un ángulo de 90º con la fachada del local y dado que de esta forma la parte trasera o interior y en el lateral quedaría separada de dicha pared , bastaría con añadir unas tapetas cerrando el ángulo, del mismo material que el resto del mueble, que es la solución equivalente a adaptar un módulo similar a los otros que conforman este mueble, ya que no existen módulos en ángulo y mucho menos si dicho ángulo es distinto de 45 grados. Una vez instalado el sobre de silestone el efecto general sería el pretendido. No es posible técnicamente realizar el mostrador de una sola pieza, y la única diferencia con hacerlo de esta manera es que efectivamente existiría una junta vertical apreciable en la franja superior del frontal, no resultando de recibo que haya de construirse un nuevo mostrador con los cinco módulos con los que hoy cuenta porque resulta innecesario.

La demandada reconviniente se opone a dicho recurso argumentando que debe mantenerse la condena en los términos expuestos toda vez que ella contrató un mostrador pegado a la pared con la finalidad de que no hubiera espacios perdidos, y de que el público no pudiese acceder a la parte de atrás del mismo. Solo es imputable a la mala praxis y defectos en las mediciones de la actora reconvenida el resultado defectuoso de dicho mostrador, habiendo modificado la previsión inicial en cuanto al sobre Superior suprimiendo la hornacina y acordando la instalación de una tapa corrida de silestone sin coste alguno para ella. Solo pide que se cumpla el contrato y que los módulos internos estén preparados para soportar el teclado informático, caja registradora y cajoneras para documentos , y no puede ampararse la solución más económica sino la pactada porque no quiere un añadido en esquina en tanto constituirá un retal porque en su fábrica no existen módulos de esquina sino medidas estándar y que , además , se le obliga a la construcción del citado mostrador con tres colores horizontales sin ninguna junta en las bandas.

Considera el Tribunal que la Sentencia de instancia realiza una correcta valoración de la prueba practicada y que la parte vendedora-arrendadora en la ejecución de la obra debe someterse a lo pactado en los términos del art. 1255 y 1091 del C. Civil, esto es entregar el mostrador adosado a la pared, con las dimensiones previstas, con un sobre corrido de silestone y con las uniones de los módulos sin retales a la vista. En efecto, no sólo es que el mostrador constituye la pieza fundamental en el despacho de farmacia para el que fue contratada la entidad demandante, la que por impericia y como explica la resolución a quo , no tomó nuevas medidas una vez que se retiró el mobiliario antiguo ni se percató de que el paramento en el que se había comprometido a adosar dicho mostrador no era recto sino con un ángulo de 90º lo que le exigía no hacer un mueble por módulos (estándar) sino "a medida", siendo en ese punto donde reside - y con ello compartimos la tesis de la reconviniente- todas las dificultades que apunta en su escrito de recurso. Muy probablemente si es que hubiera tomado en consideración dicha circunstancia física, o bien no hubiera aceptado el encargo (si es que en la fábrica no cortan a medida) o bien hubiera propuesto otro precio , pero esto es cuestión que no hace al caso porque la negligencia sólo a ella resulta imputable ni ninguna a la Sra. Coro que contrató confiada en un plano (doc. 3 de la demanda y fotografías virtuales de los módulos, incluido el mostrador) que daba satisfacción a sus necesidades y a sus intereses , cumpliendo con la satisfacción de lo prometido por su parte tempestivamente.

En segundo lugar no compartimos las dificultades que, desde el punto de vista técnico suscita la ahora apelante, las que ciertamente y aún sin conocimientos específicos sobre la materia no se le antojan a este Tribunal como de especial dificultad lo que no está reñido con que su coste sea efectivamente mucho mayor. No obstante, no hemos de fiarnos de apreciaciones profanas en la cuestión y sí remitirnos a los informes periciales que obran en autos, en particular, el elaborado a instancia de la parte reconviniente, Sr. Juan Miguel a los folios 91 y ss. con arreglo al que considera que "debido a su inadecuado diseño y carencias difícilmente subsanables, lo más factible es su retirada y construcción de uno nuevo ". Es lo cierto que la solución al problema solo viene de la mano de tal perito, siendo así que ni en el acto de la vista ni tampoco al perito judicial se le propuso la explicación y argumentación que incluso con planos se suscitó por la parte ahora apelante vía solicitud de aclaración de sentencia que le fue denegada a fin de acreditar la viabilidad de su solución , y en tal caso, no habiéndolo hecho no puede considerarse por este tribunal que la solución que propone sea la única técnicamente posible para apoyar el citado mostrador a la pared salvando el chaflán por resultar igual a la de la construcción de uno nuevo, hecho éste que en ningún momento salvo por su manifestación ha quedado probado y dicha afirmación carente de prueba debe rechazarse en los términos del art. 217 de la L.E.C. .

El motivo, pues, decae.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Coro .- Recurre asimismo la Sentencia de instancia la parte demandada reconviniente porque la condena a abonar al actor 20.593,71? derivados de los trabajos de mobiliario e instalación que le hizo en la farmacia de su propiedad. Aduce la excepción de contrato defectuosamente cumplido, por ello la Resolución de instancia es incongruente al imponerle las costas y los intereses a pesar de que condena a la actora a realizar un nuevo mostrador según lo pactado. No está obligada a pagar el precio hasta que se le entreguen los muebles según lo pactado porque se trata de obligaciones recíprocas habiéndose comprometido a pagar el resto del precio una vez que el mobiliario estuviera entregado en la farmacia. Asimismo se solicita que se considere incumplimiento de lo pactado la entrega del mueble expositor Variant en la pared izquierda de la farmacia que cubre totalmente la pared izquierda contraviniendo lo pactado como en cuanto al mueble frontal resultando antiestético y con la ausencia del canteado de las baldeas de cristal de los expositores.

Por lo que respecta a la primera cuestión es lo cierto que efectivamente la demandada no puede ser compelida al abono de la totalidad del resto del precio, menos al abono de intereses sino hasta que el contrato esté cumplido según lo pactado. Lo pactado según consta al folio 15 de los autos ha sido que el día 9 de octubre de 2008 se abonaría el 30% del presupuesto, y que el resto se pagaría hasta 28.393 ,71 ? (I.V.A. incluido) ha final del montaje. Pagado el 30% inicial restan por pagar 20.593 ,71 ? que es la cantidad objeto de condena.

Es obvio que si una parte no ha cumplido con aquello a lo que estaba obligado en el caso de las obligaciones recíprocas no podrá ser tampoco compelido a cumplir con su parte, y en tal sentido el recurso en los términos del art. 1124 del C. civil podrá ser estimado. Ahora bien, una lectura reposada del contrato pactado entre los litigantes revela que la partes pactaron la satisfacción total del precio y la forma de pago pero que a la vez cada una de los muebles en que iba a consistir la decoración y amueblamiento de la farmacia tenía su coste atribuido que figura en el presupuesto obrante a los folios 16 y 17. En dicho presupuesto el coste atribuido al mostrador principal es de 4.419,76 ? + IVA por lo que consideramos que será esta una partida que la actora no deba pagar sino hasta que efectivamente se le reponga el mueble en los términos pactados y que dejamos argumentado en el recurso de la parte actora reconvenida, pero sí deberá satisfacer el resto del precio respecto de aquellas otras cantidades que responde a la instalación de los muebles que habiendo sido correctamente ejecutados de ellos disfruta al reconviniente y no tiene motivo para no pagar su precio. No se ha intentado la prueba en ningún momento de que la ejecución del trabajo se contempló como un todo y no por partidas a la vista del documento que contiene el presupuestos que se acompaña a la demanda a fin de justificar la retención del precio cuando en el total de la obra la ejecución del mostrador importaba aproximadamente una quinta parte.

Otra segunda objeción a la instalación y ejecución de la obra que formula la apelante es la relativa al expositor ubicado a la izquierda en local a farmacia "Variant" toda vez que se hizo de pared a pared enmarcado en madera cuando es así que en el plano que se acompaña a la demanda precisamente se deja un espacio de unos centímetros -como sucede que se respetó en el otro expositor- que lo hace estéticamente más armonioso. No comparte la apelante la tesis del Juzgador a quo cuando razona que "ese posible error de medición carece de relevancia, pues en el diseño del proyecto aceptado figura ese reparto de cuatro y tres módulos entendiendo que esa cuestión estética es eminentemente subjetiva y no se puede estimar que se trate de incumplimiento de lo pactado. Carece de relevancia esencial, igualmente el hecho de que uno de los expositores casi se arrime a los laterales de la pared, cuestión prácticamente inapreciable en relación con el proyecto."

Pues bien, efectivamente las fotografías 13 y 14 del informe pericial Don. Juan Miguel se observa que los dos módulos de una y otra pared no son iguales en uno se respeta al plano que sirvió de base al negocio y que aporta la actora , sin embargo, no en el otro porque se instalan dos expositores completos y 2 mitades en vez de colocar 3 expositores completos de 1000mmm tal y como figura en el presupuesto , y se ve en las fotografía virtuales (doc. 15, 18 y 3 de la demanda). No se trata pues de lo que "subjetivamente sea apreciable" sino del cumplimiento de lo pactado que es lo peticionado, y en el caso no hay margen de error, efectivamente no se han puesto tres módulos sino dos completos y dos mitades lo cual -sea mejor o peor, es algo que no compete valorar en este momento- es desde luego distinto como también es distinto desde un punto de vista óptico que un mueble expositor esté o no pegado a la pared y que deberá entregarse en los términos pactados.

Lo mismo cabe decir en relación al canteado de las baldas de cristal que se hizo en relación a unas sí pero no en relación a otras. En este caso no podemos sino mostrarnos de acuerdo con la reconviniente apelante, esto es, que se hubiera o no pactado el canteado de las baldas de cristal es lo cierto que debía entenderse comprendido en el contrato vistos los términos del art. 1258 del C. Civil ; la empresa demandante se dedica precisamente a la logística de amueblamiento de farmacias y va de suyo que tratándose como se trata de un local público e incluso para el personal que trabaja en la misma no pueden disponerse por razones de seguridad (laboral y del público) una baldas como las que observamos en las fotografías obrantes en autos. En efecto, el peligro que suponen no sólo lo atestiguan los peritos sino que constituye un hecho notorio, de tal manera que su coste debe entenderse incluido en el presupuesto o bien la parte arrendadora debió advertirlo expresa y previamente a la dueña de la obra a propósito de un sobrecoste (300? según el perito) que su ejecución llevaría consigo.

Se impone de este modo la condena a la demandada reconviniente por el importe total debido a la fecha de presentación de la demanda de 20.593 ,71 menos 300?+1.300 ? + 4.419,76 ? = 14.573,95 que suponen las partidas pendientes de correcta ejecución y hasta que tenga lugar.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Al estimarse parcialmente demanda y reconvención no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Coro representada por la Procuradora Dª Cristina Álvarez Cimadevila contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 911/09 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín la debo revocar y la revoco en el sentido de estimar parcialmente la demanda contra ella formulada por Logística y Diseño Integral S.L. representada por el Procurador D. José Portela Leirós condenándola a que abone a la citada actora en 14.573,95 euros más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia.

Que desestimando el Recurso de apelación formulado por Logística y Diseño Integral S.L. de la misma representación contra la citada Sentencia la debemos confirmar y la confirmamos en cuanto a la condena relativa a la ejecución de un nuevo mostrador con imposición de las costas de este recurso.

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Coro contra la misma resolución en cuanto a la estimación parcial de la demanda reconvencional por ella formulada la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimarla parcialmente y condenar además a la actora reconvenida a que proceda al canteado de las baldas y a la ejecución en los térmi no s pactados según se contiene en el cuerpo de esta Resolución del expositor Variant ubicado en la pared izquierda de la farmacia compuesto de tres módulos y separado de la pared sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar en el caso de la empresa demandante reconvenida.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar respecto de apelante reconviniente.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.