Sentencia Civil Nº 556/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 169/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 169/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 65/2010

S E N T E N C I A núm.556/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 65/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA SA quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A. Y MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A. Y MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE

SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de octubre de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador sr. Rubio, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU contra CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN Y MAPFRE INDUSTRIAL SA en consecuencia, les condeno SOLIDARIAMENTE A ABONAR A AQUELLA LA CANTIDAD DE 14.810,42 EUROS, con más los intereses legales en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero debiendo abonar las costas las demandadas por iguales partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A. Y MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de octubre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA SAU se interpuso demanda, que dio inicio al presente procedimiento, contra la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN,S.A. y contra la entidad MAPFRE INDUSTRIAL,S.A DE SEGUROS Y RASEGUROS, aseguradora de la anterior, ejercitando una acción por responsabilidad extracontractual y reclamando la condena solidaria de ambas a pagar a la demandante el importe de 14.214,20.-euros con motivo de los daños causados a las instalaciones y conducciones telefónicas de la entidad actora el día 12 de febrero de 2007 cuando, dentro del término municipal del Prat de Llobregat, concretamente junto a la carretera antigua del aeropuerto, se efectuaban trabajos en el suelo con una excavadora manejada por un operario de una tercera empresa subcontratada por CORSAN CORVIAM, y que actuaba bajo las indicaciones y supervisión de esta codemandada.

Las demandadas, por su parte, se opusieron a la demanda sin cuestionar la realidad del siniestro, esto es, admitiendo la rotura de los cables propiedad de la actora y la existencia de la avería. No obstante admitir la rotura de los cables, las demandadas defienden que no puede serle exigida responsabilidad alguna a CORSAN CORVIAM por el siniestro que se enjuicia, y, en consecuencia, tampoco a su aseguradora, toda vez que no ha incurrido en ningún tipo de conducta negligente; en este sentido se alega que dicha empresa, subcontratada par la realización de la obra, se atuvo a los planos que le fueron facilitados por la compañía actora, los cuales contenían errores y no se correspondían con la realidad física existente.

Igualmente admiten la existencia de daños pero no así la cuantificación que de los mismos realiza la actora invocando pluspetición, concretamente, por estimar que, dentro de los conceptos que se facturan y se incluyen en la reclamación impetrada, no resulta justificada la necesidad de una reparación provisional, previa a la reparación definitiva.

El Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Barcelona dictó sentencia en fecha de 28 de octubre de 2010 por la que, estimando la demanda interpuesta, condenó a las codemandadas, conjunta y solidariamente, a abonar a la actora las sumas reclamadas con más sus intereses legales desde la reclamación judicial, computados en la forma dispuesta en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro en lo que a la aseguradora respecta, y costas de la primera instancia.

Por la representación de CORSAN CORVIAM se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en esencia, que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, pues entiende, en síntesis, reiterando los argumentos que ya expuso al contestar la demanda, que no debe ser apreciada su responsabilidad toda vez que, por las razones expuestas, no cabe imputarle negligencia alguna. Igualmente reitera la alegación de pluspetición, si bien referida en un exceso de cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de materiales, pues aducen que, conforme a la pericial practicada hay un exceso de metraje de cable que es objeto de reclamación, en cuanto a mano de obra, por entender que hay partidas que no resultan justificadas, cuestionando también en esta alzada ciertos recargos. Por todo ello, solicitan que, con revocación de la resolución recurrida, en esta alzada se dicte otra por la que se la absuelva de cuantos pedimentos se interesaban en su contra.

La actora, ahora apelada, solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes expuestos cabe indicar que, en el supuesto de autos, las partes no discuten la realidad de los daños producidos por los operarios subcontratados por la codemandada y apelante CORSAN CORVIAM con motivo de unas obras de excavación. El debate, reproducido en esta alzada del mismo modo en que fue plantado en la instancia, ha quedado circunscrito, en primer lugar, a determinar si concurre responsabilidad de las demandadas por tales hechos.

Con respecto a esta cuestión debemos avanzar que suscribimos enteramente los razonamientos de la juzgadora de primer grado y consideramos que efectivamente es de apreciar negligencia en la conducta de la empresa apelante.

En sustento de esta decisión se debe tener en cuenta que el argumento principal de la recurrente radica en considerar que existía un error esencial en los planos facilitados por la compañía demandante, error que impedía la localización de las canalizaciones subterráneas que pudieran existir en la zona, de tal modo que la responsabilidad del siniestro debe imputarse en exclusividad a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por facilitar una información inadecuada.

A este respecto resulta de capital importancia el testimonio prestado por el Sr. Héctor , empleado de la actora, y encargado de la supervisión de los siniestros o averías que se pudieran producir en la zona de autos. En primer lugar, a partir de dicho testimonio, conviene significar que se acredita que los planos acompañados a la demanda no son los planos de servicios y canalizaciones facilitados por la actora al comienzo de la obra para la información de la codemandada, sino que se trata de los planos llevados a cabo por el departamento de reparaciones de la actora con ocasión del siniestro que se enjuicia.

En segundo lugar, a pesar de las insistencias del Letrado de las codemandadas, y tras las aclaraciones solicitadas por la juzgadora de primera instancia en el acto de juicio, el mismo testigo manifiesta que, si bien es cierto que en los planos facilitados hay un error, dicho error en ningún caso afectó a la ubicación de los cables, sino únicamente a la distancia existente entre las dos cajas de registro entre las que discurrían los mismos. El testigo aclaró que, por lo tanto, el error existente en los planos no tuvo transcendencia alguna en la producción del accidente, no influyó para nada en el mismo.

Por último, el mismo testigo señaló que para determinar la ubicación de los cables, se debe atender también, precisamente, a dichas cajas o cámaras de registro, que son subterráneas y se localizan en el terreno a través de sus tapas, las cuales proporcionan una referencia sobre su trazado, siendo que, en el caso de autos, una de ellas no era visible, pues estaba cubierta por productos de la propia obra; en este sentido, el testigo advierte que, precisamente para mantener operativas dichas referencias, la contratista- o sus subordinados- , al inicio de la obra, tenían la obligación de desenterrar dichas cámaras ('subirlas', según sus términos) y dejarlas a la altura de cota de obra.

En definitiva, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente pues estimamos, del mismo modo en que lo razonó la juzgadora de primer grado, que el error denunciado no afectó a la ubicación de las conducciones y, en todo caso, la diligencia que como profesional del sector le era exigible a la demandada, obligaba a que la misma efectuara, por su cuenta si ello era necesario, las comprobaciones necesarias para poder acometer la excavación sin riesgo de producir daños a terceros.

Supuestos análogos al caso aquí planteado han sido resueltos en numerosas ocasiones por la jurisprudencia, que exige a quien se dedica profesionalmente a la realización de excavaciones la obligación de actuar con la máxima diligencia, adoptando todas las medidas a su alcance para evitar cualquier resultado dañoso, asegurándose exactamente de la situación de las canalizaciones existentes en el subsuelo, ya que es evidente y razonablemente presumible que en las zonas urbanas e industriales éstas existan. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de 29 de abril de 1988 , 27 de febrero y 10 de julio de 2001 , 12 de noviembre de 2003 o 16 de diciembre de 2008 .

Por todo ello procede desestimar este primer motivo de apelación y confirmar en este punto la resolución recurrida.

TERCERO.-Tampoco puede acogerse el segundo motivo de recurso por el que se viene a reproducir en esta alzada la alegación de pluspetición ya invocada en la instancia. Ello por cuanto, en realidad, aunque se mantiene nominalmente la alegación de pluspetición, la misma, en esta alzada, se vincula a partidas o conceptos diferentes de aquellos que justificaron dicha alegación en la demanda, y que se fijaron como hechos objeto de controversia en la audiencia previa. Así, como hemos señalado, en la demanda (y también en la audiencia previa), bajo tal alegación, se venía a cuestionar, únicamente, la necesidad de una reparación provisional previa a la definitiva. Ahora, en esta segunda instancia, ya no se aduce nada al respecto, sino que la pluspetición se residencia en el coste de ciertos materiales y mano de obra. De hecho, en el acto de juicio, el Letrado de la demandada intentó realizar al perito interviniente preguntas acerca de estas últimas partidas y la juez a quo rechazó el interrogatorio en tal sentido, precisamente, por considerar que tales cuestiones excedían del marco en que había sido planteada la pluspetición, tanto en la demanda como en la audiencia previa.

Pues bien, así las cosas, es sabido que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , no cabe la introducción en apelación de cuestiones nuevas, debiendo circunscribirse el ámbito de este recurso de revisión a las cuestiones alegadas y controvertidas tal y como las partes las establecieron en la instancia.

Estas consideraciones, por sí mismas, conducen a desestimar también este segundo motivo de apelación.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación planteado y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN,S.A. contra la sentencia dictada en fecha de 28 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 65/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.