Sentencia Civil Nº 556/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 633/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 633/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑÉCAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 222/11

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 556

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 21 de diciembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 633/12- los autos de Juicio Ordinario nº 222/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de 'Construcciones Rancho de Almuñécar, S.L.' representado por la procuradora Dña. Concepción Padilla Plasencia y defendido por el letrado D. Francisco J. García Mochón contra D. Carlos Ramón representado por la procuradora Dña. Pilar Gálvez Domínguez y defendido por el letrado D. Gonzalo Córdoba Sánchez-Chávez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Construcciones El Rancho de Almuñécar S.L. frente a Carlos Ramón condenando a este a pagar a la actora la cantidad de 46.148'87 euros.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Carlos Ramón frente a Construcciones El Rancho de Almuñécar S.L. condenando a esta a pagar al actor reconvencional la cantidad de 10.953'44 euros, cantidad que deberá ser descontada por vía de compensación de la que Carlos Ramón debe abonar a Construcciones El Rancho de Almuñécar S.L.

No hay expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose cada parte al del contrario; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de noviembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la ejecución parcial de determinadas partidas en la edificación de la vivienda, tipo chalet, realizado por la constructora demandante, con suministro de determinados materiales básicos de la edificación y mano de obra, en la urbanización 'Los Pinos', en la localidad de Almuñécar, por encargo del demandado y que se remonta en su realización a los años 2002 y parte del 2003, formuló esa constructora demanda en reclamación del resto del precio que le queda por recibir y que fijaba en 126.846'24 €.

El demandado, oponiéndose al precio total en que la actora valoró la obra, que reducía a 120.016'92 € y, tras descontar 4.362'12 € por obra defectuosa y el abono a cuenta de 69.506'33 €, reconoció deber al demandado la suma de 46.148'47 €, pero opuso, por reconvención, determinadas partidas que manifestaba serles adeudadas por la constructora por servicios jurídicos y profesionales prestados, dada su condición de letrado. La importante suma que reclamaba en la reconvención en esta segunda instancia, ha quedado reducida a 16.488'64 €.

La sentencia de primera instancia acogió la tesis del demandado y declaró como deuda, únicamente, la admitida por este y compensando la cantidad de 10.953'44 €, que también había aceptado la actora, condenó al demandado a pagar 35.195'43 €. Contra la decisión de instancia se alzan una y otra parte: el demandado considerando que procede reducir la deuda en otras 5.534'20 € por vía de compensación judicial; la actora considerando que la cantidad adeudada era la reclamada con su demanda (126.846'24 €) o, subsidiariamente, la de 101.416'94 €, según que se dé por válido en el primero caso, el coste fijado por los arquitectos técnicos de la obra, que se sitúa en 187.745'82 €, o en 169.005'83 € (más IVA) en que en el segundo caso, fijó el perito judicial el precio total de la obra.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de este recurso, la cuestión nuclear del recurso parte de la decisión previa de determinar si, como sostiene el demandado, hubo un precio alzado y cerrado a modo de presupuesto vinculante para las partes, que el reconviniente defiende con base al documento elaborado al efecto y cuya cuantía matiza el informe del arquitecto director de la obra y autor del proyecto, en el dictamen acompañado a la contestación y a completar con el valor de determinadas partidas no previstas inicialmente ni presupuestadas.

Previo a examinar pues, los distintos documentos que valoran el precio de la obra y su confrontación con el dictamen del perito judicial, conviene puntualizar, puesto que todos admiten que el presupuesto de 16 de junio de 2002, que hace valer el promotor demandado, por valor de 116.792'91 €, (sin IVA) no es exacto, ya que los precios no se ajustaban al proyecto y que se hicieron numerosas partidas fuera del mismo, así como que incluidas en el mismo, según el arquitecto director de la obra, las operaciones previas de movimiento de tierras, conviene sentar, como primera afirmación, con respaldo en la doctrina legal, que el art. 1.593 del C.C ., autoriza en los contratos de obra a tanto alzado la modificación del precio cerrado o presupuestado previamente cuando se introduzca alteraciones o aumento de obra o de precios ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( SSTS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ).

Dicho de otro modo, y así lo hemos dicho en infinidad de sentencias, con cita en las SSTS de 1 de marzo de 1994 y 4 de septiembre de 1993 , 'el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada. La STS de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1.593, admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ),valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1986 y 23 de noviembre de 1987 ), añadiendo la Jurisprudencia que la fijación de ese mayor precio queda encomendado a la voluntad de las partes pero si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales'. En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 o las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 y, en la misma línea, la STS de 4 de octubre de 2002 , que recuerda que cuando hay incremento de obra, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor.

TERCERO.-Pues bien, en base al examen que cada parte realiza, con significativas diferencias cuantitativas en cada una de las partidas que la integran, este Tribunal, dentro de la tres valoraciones realizadas, cada una con expresión del precio de los distintos capítulos que resumen la obra, considera como más correcta y ajustada, desde la neutralidad, el emitido por el perito judicial Sr. Conrado , cuya tacha de imprecisión y carácter especulativo, además de ser inevitable en todo informe, y máxime en la valoración de unas obras realizadas hacía más de diez años no resta rigor, ni fiabilidad ni seriedad al mismo, mas aún cuando su necesidad surge de la discrepancia de la propia parte que hace la tacha que no pagó la totalidad de la obra, y pretende pagar lo menos posible, apoyado en un informe elaborado a su instancia que aún emitido por quien tiene la condición de proyectista, no deja de ser menos especulativo cuando elimina del presupuesto más de un 30 % de su cuantía por la simple decisión de que se hizo en consideración a obras anteriores de preparación del terreno y cimentación que, sin embargo, no se computan en el mismo.

Así pues, con la única excepción de reducir el importe del capítulo relativo a la cochera, ya que la actora aceptaba que su precio fue inferior al informado por este perito (14.793'49 €) frente a los 16.424'32 € presupuestados por el mismo, y con la reducción también, de los gastos generales al 7 %, computados por la actora, en lugar del 15 %, que establece Don. Conrado en lo demás habrá de estarse a los precios señalados en el mismo.

Así pues, sobre un presupuesto de ejecución material de 143.214'71 € incrementado en el 7 % (+ 10.025'02) = 153.239'73 €, y compensadas las obras fuera de proyecto valoradas en 2.433 € con los gastos de reparaciones que han de asumir ambas partes, excluyendo, por la propia relación contractual la prescripción alegada (2.589'67 €), supone reducir el importe a 151.673'03 €, y aplicado el 8 % aceptado como IVA suponen 163.806'87 €, y deducidos los 69.506'33 € abonados a cuenta, un total debido de 94.300'54 €, de los que procede deducir la cantidad aceptada de 10.953'44 € por honorarios devengados y aceptados como debidos.

A esta cantidad, y en respuesta a la apelación del demandado reconviniente que discrepa del rechazo de los 5.534'20 € por minutas profesionales relacionadas en el documento 12 de la demanda (ff. 85 a 87), y desestimada en bloque por la sentencia procede acoger, en parte, y como cantidades debidas por la constructora reconvenida por trabajos profesionales, los enumerados del 1 al 6 y 8, 9, 10, 14 y 15, únicos con respaldo documental en los folios siguientes de las actuaciones.

Estas partidas suponen un total de 3.607 € que, aplicado el IVA reclamado (18 %), hace un total de 4.256'26 €, en los que procede, también, compensar (reducir) judicialmente la deuda, al existir un principio de prueba suficiente del trabajo por los servicios jurídicos prestados (contratos y alegaciones) a la vista de una documentación genéricamente impugnada sin fuerza significativa y enervada por la propia literosuficiencia de la documental aportada.

Así pues, a los 94.300'54 € en que procede estimar la demanda principal, procede en respuesta a la acción reconvencional deducir por compensación la suma de 15.209'70 €, lo que hace un total debido de 79.090'84 €.

CUARTO.-La estimación parcial de uno y otro recurso determina el no hacer expresa imposición e las costas causadas a ninguna de las partes en esta alzada por aplicación del art. 398 LEC .

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por cada parte litigante contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñécar en Juicio Ordinario nº 222/11, de fecha 20 de julio de 2012, que se revoca, en parte, en el siguiente sentido:

Estimar parcialmente la demanda principal interpuesta en nombre de 'Construcciones El Rancho de Almuñécar, S.L.' contra D. Carlos Ramón , condenando a este a abonar a la actora la cantidad de 94.300'54 €.

Estimar en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Carlos Ramón contra la demandante principal condenando a esta a abonar a la reconviniente la suma de 15.209'70 €.

Practicada la compensación judicial de deudas, resulta un saldo a favor de 'Construcciones El Rancho de Almuñécar, S.L.' de 79.090'80 €, que devengará el interés legal desde esta fecha ( art. 576 LEC ) incrementado en 2 puntos.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.