Sentencia Civil Nº 556/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 438/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000438/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 556

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª OLGA CASAS HERRÁIZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de octubre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000124/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA, entre partes; de una como demandada - apelante/s DENTALEYE SERVICE SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ISABEL GORRIS AGUILAR, y de otra como demandante - apelado/s SILICOM DENTAL SL, , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER LOMBA ALVAREZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y como demandados-apelados, Benigno y Nuria .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA, con fecha 30/03/12, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por la procuradora Dña. Carmen Gil Albelda, en representación de SILICOM DENTAL, S.L. y condeno a DENTALEYE SERVICE S.L. a pagar la cantidad de 62.530,35 euros, más los intereses legales debidos con condena en costas a la demandada.

Desestimo la demanda reconvencional presentada por la procuradora Dña. María Isabel Gorris Aguilar, con imposición de las costas a DENTALEYE SERVICE, S.L.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada DENTALENE SERVICE SL se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17/10/12 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Gil Albelda , en nombre y representación de la mercantil 'SILICOM DENTAL, S.L.' se formuló demanda contra la mercantil DENTALEYE SERVICE, S.L.,en reclamación de la cantidad de 62.530'35.-€, constituía la base fáctica que la actora previamente a los presentes autos formuló solicitud de procedimiento monitorio, el cual, ante la oposición de la requerida de pago determinó la remisión de las partes a resolver la controversia en el pertinente procedimiento, motivo por el que interpone la demanda que nos ocupa y, a la vista de los obstáculos señalados por la demandada como motivos para oponerse a las pretensiones económicas de la actora, señala esta última que se mantuvieron relaciones comerciales desde septiembre de 2006, no siendo razonable que ante la deficiencia de las prótesis sostenida por la demandada ésta continuase efectuando encargos hasta el año 2010, añade que los clientes habituales de la Clínica continuaron acudiendo a la misma, añade que nunca reclamó la demandada nada a la actora por la calidad de las prótesis, por el contrario, la demandada venía presentando retrasos en los pagos y los emails que aportaba como documentos 74 a 77, así lo acreditaban.

La demanda contestó y se opuso a la demanda de contrario, obstó la concurrencia de prescripción, sostenía que la relación entre actora y demandada vino impuesta por la mercantil VITAL DENT, LABORATORIO LUCAS NICOLAS, S.L. franquiciadora de la demandada que obligaba a la misma a trabajar con laboratorios de prótesis vinculados a la franquiciadora, siendo la franquiciadora quien comunicó a la demandada que debía remitir los trabajos a la mercantil SILICOM DENTAL, S.L, por tal motivo, cesada la relación contractual con la franquiciadora en octubre de 2009, cesó igualmente la relación con la actora excepto en relación con trabajos puntuales a mediados de 2010. Sostiene la demandada que los productos facilitados eran defectuosos y causaban múltiples incidencias, obstaba en síntesis la exceptio non rite adimple contractus y la exceptio rite adimpleti contractus. Con análisis de la profusa documentación aportada concluía que a consecuencia de trabajos mal ejecutados por la actora, ha abonado a esta 64.615'81.-€, lo que resulta un importe superior a la cuantía objeto de reclamación. Interesaba la desestimación de la demanda y formulaba demanda reconvencional. Reclamaba 147.754'99.-€ por los siguientes conceptos:

Costes directos.- 44.012'43.-€

(trabajos encargados a la actora que han debido repetirse por otros laboratorios entre 2010 y 2011 ) 44.012'43.-€ -aportaba facturas-

Costes indirectos.- 59.730'13.-€ (valora en esta apartado los costes de mantenimiento y explotación de la clínica que han debido ser destinados para la reparación de los trabajos cuyas prótesis deficientes precisaron de nuevas intervenciones en los pacientes).

Fondo de comercio.- 44.012'43.-€ o la cantidad que se estime en sentencia, pues la abundancia de incidencias relacionadas con la colocación de prótesis de la actora menoscaba el prestigio y reputación de la Clínica.

La actora reconvenida contestó a la demanda reconvencional a la que se opuso, negaba la defectuosa ejecución por la actora principal de los trabajos encargados, atribuyendo el fracaso de las prótesis a la mala praxis de los doctores empleados en la clínica demandada. Respecto de las piezas fabricadas por la actora principal y reparadas por otros laboratorios manifestaba que perdían las garantías que Vital Dent - en tanto que la relación entre la actora y VitalDent establece unos estándares de calidad y las piezas necesarias para la fabricación de las prótesis son adquiridas a VitalDent ofrece y añade que las factura aportadas por la reconviniente no guardan relación con la demandada, vienen extendidas a nombres distintos y son de ciudades distintas, a lo que añade que hay facturas por un importe de 27.284'00.-€ que no guardan relación con la demanda.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó la demanda reconvencional. Respecto de la imposición de las relaciones comerciales entre la actora y la demandada pone de manifiesto que no ha sido acreditada. En cuanto a los defectos en las prótesis servidas por SILICOM DENTAL, S.L remarca que no existe constancia de comunicado alguno en tal sentido entre la demandada y la franquiciadora Vital Dent, no constando las deficiencias de las prótesis sostenidas por la demandada y aun cuando admite la existencia de supuestos de rotura de prótesis o prótesis defectuosas concluye que no es posible achacar los defectos a la actora habiéndose puesto de manifiesto a la largo del procedimiento otras causas del fracaso de las prótesis como la mala calidad de los materiales y la mala praxis. Concluye en síntesis que la actora al elaborar la prótesis tenía que hacer uso de los materiales que le suministraba VITALDENT, siendo este extremo conocido y aceptado por la demanda como consta en el contrato de franquicia.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se alza la mercantil DENTALEYE SERVICES, S.L.; estructuraba el recurso en torno a tres motivos:

1.- Infracción del art. 24 C.E . por infracción del principio de tutela judicial efectiva en relación con la denegación de práctica de prueba admitida. Indefensión. Solicitud de práctica de prueba en la alzada al amparo del art. 460 LEC .

2.- Error en la valoración de la prueba pericial judicial. Infracción de los arts. 335 y ss LEC . Incongruencia omisiva e indefensión.

Bajo el indicado epígrafe sostenía el recurrente que practicada en la instancia prueba pericial judicial, según la cual se atribuía responsabilidad respecto de las incidencias en las prótesis, pese a lo cual el juzgador a quo no apreció la concurrencia de responsabilidad en la incorrección de las mismas, realizaba así el juzgador a quo una valoración de la prueba contraria a la sana lógica y buen criterio.

Razonaba igualmente la concurrencia de incongruencia omisiva, entendía que el juzgador a quo no ha resuelto la totalidad de las pretensiones que le han sido formuladas, argumento que enlaza con la práctica, ámbito y desarrollo de la prueba pericial.

Efectúa la recurrente análisis de la sentencia cuanto al extremo en el que alude a la posibilidad de otras causas como origen de las incidencias en las prótesis, concretamente mala calidad de los materiales y mala praxis de los dentistas y efectuando un análisis de la prueba practicada concluye que ha quedad acreditada la responsabilidad de la actora.

3.- Error en la valoración de la prueba. Incongruencia de la sentencia.

Tras reproducir el recurrente parte del escrito de demanda, concretamente en lo concerniente a las obligaciones de la demandada como franquiciada a la adquisición de las prótesis al laboratorio externo designado por la franquiciardora Vital Dent Laboratorio Lucas Nicolás, y la obligación de la clínica franquiciada de respetar los precios de compra del material protésico fijados por Vital Dent Laboratorio Lucas Nicolás, y con análisis de la prueba testifical practicada en las personas de D. Marcos , antiguo directivo de Vital Dent y Dª. Encarnacion , empleada de la actora, así como el testimonio de tres empleadas de la demandada, y el testimonio del paciente Sr. Sixto - cuyo testimonio, a entender del recurrente no han sido correctamente valorados-, concluía el recurso interesando que se dictase sentencia por la que estimando los motivos de recurso, se revocase la sentencia dictada en la instancia y se acordase la desestimación de la demanda principal y la estimación de la demanda reconvencional.

TERCERO.- La presente resolución habrá de tener necesariamente como punto de partida la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y del Tribunal Constitucional, habiendo declarado este en sentencia de 15 de enero de 1.996 que , la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento procesal como una 'revissio prioris instantiae ', en la que el tribunal ad quem revisa lo actuado por el Juzgado a quo, tanto la questio facti, como la questio iuris ', y esa tesis interpretativa, ya sustentada en anteriores resoluciones, ha seguido manteniéndose en sucesivas, como por ejemplo la Sentencia de 13 de julio de 1998 , que señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', así como en la Sentencia de 18 septiembre 2000 , que reitera que la segunda instancia se configura como una 'revissio prioris instantiae', tanto en los hechos, como en las cuestiones jurídicas, con dos limitaciones: la 'reformatio in peius' y el principio de tantum devolutum 'quantum' appellatum, insistiendo en ello el Tribunal Supremo , así en sentencias de 28 julio 1999 , y 17 julio 2000 , entre otras, al señalar que la segunda instancia confiere plenitud de facultades a la Sala de la Audiencia, salvo lo a ella sustraído por la apelante.

Sentado lo anterior se ha de tener igualmente presente que de conformidad con el art. 217.2 de la L.E.C . 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. Y viniendo la presente litis contraída al cumplimiento de un contrato de ejecución de obra habrá de tenerse igualmente presente que, de conformidad con el 1089 del C. Civil las obligaciones nacen, entre otras fuentes, de los contratos, los cuales tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos (art.1091 ), existiendo desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio (art. 1254) perfeccionándose por el mero consentimiento y obligando desde entonces no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

CUARTO. - El primer motivo de recurso se formula como: Infracción del art. 24 C.E . por vulneración del principio de tutela judicial efectiva en relación con la denegación de práctica de prueba admitida. Indefensión. Solicitud de práctica de prueba en la alzada al amparo del art. 460 LEC .

El indicado motivo se fundaba básicamente en la alegación de que no se había practicado la prueba propuesta en los términos en que había sido admitida. La mercantil recurrente, a fin de mantener la debida diligencia exigida por la normativa y jurisprudencia, en cuanto al interés en la práctica de la prueba, y así agotar el régimen de recursos previo a invocar la nulidad de la resolución judicial (que sería corolario consustancial a la vulneración de la normativa que rige respecto de la prueba, de haber concurrido efectivamente vulneraciones de la norma que a su vez provocasen vulneración de principios constitucionales), propuso prueba en la alzada con base en el art. 460 LEC , respecto de la que se acordó y razonó en los términos que constan en las resoluciones recaídas en el rollo de apelación al respecto y a las que nos remitimos y que, como bien consta en las resoluciones recaídas en el Rollo de Apelación, la prueba no fue propuesta por la recurrente, siendo la parte inicialmente demandante quien la propuso, adhiriéndose la recurrente y precisando en determinados extremos sobre el modo y condiciones en que debía llevarse a efecto. La prueba fue practicada en los términos admitidos, pero es más, ninguna objeción formuló la mercantil recurrente respecto de la prueba pericial hasta que la misma fue practicada, interesando, a la vista de su resultado la práctica de diligencia final, lo que no es admisible. Tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras STS de 10-12-2010 : 'Tal y como ha señalado esta Sala (por todas, STS de 23 de marzo de 2010, RC n.º 1335/2006 ) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE , implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3 , 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 y 1/2004, de 14 de enero , F2).

El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 , y que se resume en las siguientes características:

1) Pertinencia. El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con elthema decidendi[supuesto que debe decidirse] ( SSTC 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a ); y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre , FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE ( STC 17/1984, 7 de febrero , FJ 4 ).

2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 , y 167/1988, de 27 de septiembre , FJ 2 ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre , FJ 4 ; 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ).'

En el caso presente lo que realmente viene a poner de manifiesto el recurrente son las discrepancias de la parte respecto de la metodología utilizada por la perito judicial para la realización del informe, sin embargo hemos de indicar que dado el gran número de pacientes durante el periodo que debía ser objeto de estudio por la perito, la propia recurrente interesó que se examinase un muestreo compuesto por 3-5 personas (f. 358), la perito judicial eligió aleatoriamente 14 pacientes - con las distintas incidencias durante la ejecución del informe que en el mismo constan y las que fueron puestas de manifiesto en el acto del juicio-, siendo absolutamente incierto que no se estableciesen criterios para deslindar responsabilidades entre las contendientes, como luego se dirá. El origen y responsabilidad de los defectos quedó analizado y la diligencia final interesada al amparo del art. 435 LEC resultó debidamente denegada. La citada norma, en su regla segunda permite la práctica de diligencias finales cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiera propuesto, no se hubiere practicado alguna de las pruebas admitidas, lo que como ya hemos indicado no acontece en el caso presente. El derecho a la practica de prueba no es en nuestro ordenamiento un derecho absoluto e indiscriminado, sino supeditado a los criterios de pertinencia (art. 281, 283,) diligencia (arts. 429, 426, 286, 264 y siguientes) y relevancia (art. 460).

En definitiva conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española , pero que dicho derecho al uso de los medios de prueba no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( SSTS 30-7-99 , 24 de junio 2008 , 6 de marzoy4 de mayo 2010 ; 29 de junio 2011 ). Como corolario de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente, como sucede en este caso, en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda, puesto que la prueba que el recurrente pretendió hacer valer tanto por medio de la proposición de práctica de diligencias finales, al amparo del art. 435 LEC , como al amparo del art. 460 LEC en segunda instancia, es una ampliación de la pericial practicada y valorada en la instancia, es decir, una prueba sobre otra ya valorada, lo que a todas luces no respeta los criterios que rigen respecto de la proposición y práctica de prueba en el proceso civil.

El primer motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de recuso enunciado como: error en la valoración de la prueba pericial judicial. Infracción de los arts. 335 y ss LEC . Incongruencia omisiva e indefensión, aun cuando la totalidad del motivo viene referido a la valoración de la prueba pericial, es subdividido en su desarrollo y entre otros, argumenta la concurrencia de incongruencia omisiva. A los efectos de abordar el análisis de las cuestiones sometidas a conocimiento de la Sala, y a consecuencia de una mayor coherencia expositiva se considera conveniente analizar en primer lugar la sostenida concurrencia de incongruencia omisiva, pues de concurrir efectivamente, podría dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, lo que, a su vez, podría imponer al Tribunal la obligación de abstenerse de conocer de los restantes motivos de recurso y las alegaciones que lo fundan.

La recurrente considera que incurre en incongruencia la sentencia en cuanto que no ha resuelto las pretensiones que han sido formuladas en el proceso. La primera objeción que cabe hacer al desarrollo del motivo de recurso es que no se individualizan las cuestiones que, a entender de la recurrente, han quedado sin resolver. Debe significarse que vincula la recurrente la alegación de incongruencia con el informe pericial y su resultado, respecto del cual sostiene que no se ha realizado en su totalidad y da lugar a la ausencia de determinación de las causas de las incidencias en las prótesis. El motivo de recurso, en los términos que ha quedado formulado se contrae a la expresión por la recurrente de sus discrepancias en cuanto al ya mencionado informe pericial, debiendo reiterar este Tribunal que el mismo se sujetó a los extremos relacionados por el propio recurrente en su escrito de proposición de prueba (f. 320).

Respecto de la congruencia de las sentencias, es constante la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que su apreciación exige el examen de la sentencia y su correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum(petición) o de la causa petendi(causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi.

La concordancia entre las pretensiones deducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca una adecuación sustancial compatible con la necesaria flexibilidad de las sentencias ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 ). La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia (entre otras, SSTC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 2, 210/2003, de 1 de diciembre , FJ 5, 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 , y 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4) no altera, desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, estas apreciaciones, pues lleva a la conclusión de que solo adquieren relevancia a efectos de integrar la incongruencia aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales que pueden entenderse respondidas implícitamente en la resolución desestimatoria.

En similares términos se pronuncia la STS de 26-10-2011 .

La aplicación de esta doctrina conduce a la conclusión de que no puede apreciarse incongruencia en la sentencia recurrida por el motivo formulado. La sentencia recurrida no deja de resolver pretensión alguna en cuanto que estimó íntegramente la demanda principal y desestimó la demanda reconvencional, razonando al respecto que 'no se ha probado la magnitud de los defectos alegados ni se ha probado a quien son achacables los realmente existentes'

La recurrente une en el motivo de recurso alegaciones relativas a la incongruencia con alegaciones relativas a la resultancia probatoria y la motivación. Como señala el Tribunal Supremo en sentencias núm. 523/12, de 26 de julio y núm. 54/2012 de 6 febrero , «la incongruencia constituye un motivo y la falta de motivación otro, por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 ). En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación desde la perspectiva casacional por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones».

El motivo se desestima.

SEXTO.- Invocada la concurrencia de error en la valoración de la prueba pericial judicial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). Según el artículo 348 LEC , debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueda considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC n.º 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ).

En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 ).

A la luz de la jurisprudencia citada este Tribunal considera pertinente la estimación del motivo de recurso, así es cierto que el informe pericial obrante en autos tras el estudio en detalle de determinados pacientes de la mercantil DENTALEYE SERVICE, S.L., en los que se habían colocado prótesis de la mercantil SILICOM DENTAL, S.L, alcanza la conclusión de que los motivos que han dado lugar a las incidencias en las prótesis fabricadas por SILICOM DENTAL, S.L y colocadas en los pacientes por DENTALEYE SERVICE, S.L., atañen a ambas contendientes y achaca como causa imputable a la actora el haber efectuado caso omiso a las reiteradas indicaciones de los dentistas y como causas imputables a la recurrente, la ubicación de los implantes y la valoración de los contactos oclusales, de tal modo que atribuye 1/3 de responsabilidad a la actora y 2/3 a la demandada, y a ello se ha de estar . La perito en el acto del juicio contestó a las cuestiones que se le formularon y manifestó que el diseño de las prótesis, a su entender, lo marcaba el laboratorio, los profesionales de DENTALEYE no querían barras sobre implantes con bolas porque según ellos se rompían 48'44'', exhibida que le fue la fotografía 20 de su informe manifesto 'es difícil de entender la cantidad de prótesis que no gustaban a los dentistas y aun así las colocaban 56'25'', 'hay prótesis en poder de Dentaleye fabricadas por SILICOM DENTAL, S.L no colocadas por no considerarse funcionales 57'17'', 'la rotura del caballito hay que atribuirlo principalmente al diseño de los implantes, a donde están colocados y al ajuste oclusal de los dientes que son los que han de recibir las cargas 58'45'', el diseño de la oclusión corresponde al dentista 58'52'' y corresponde también al dentista la elección del lugar de los implantes 58'55''. Examinada la fotografía 23 del informe manifiesta que es inaceptable, constando en la historia que fue un apaño del laboratorio. Preguntada por las reclamaciones más frecuentes de DENTALEYE manifestó que eran por rotura de barra, rotura de bolas, dientes que se caían, ajustes de prótesis que no era el adecuado, prótesis fijas que se rompía la porcelana, dientes partidos de las prótesis Preguntada la perito por el ajuste pasivo inicial de las prótesis manifestó que debía efectuarse por el laboratorio, y el definitivo lo efectúa el dentista 1.23'38''. Respecto de los implantes con anclajes distales en bolas consta en el informe pericial que SILICOM DENTAL, S.L ha dejado de fabricarlos, puntualizando la empleada de la actora que si las piden al laboratorio se hacen. El testigo D. Marcos , quien ostentó el cargo de subdirector general de Vital Dent en el año 2009, durante algo menos de un año, manifestó que los franquiciados Vital Dent se obligaban a adquirir los productos de un laboratorio homologado por Vital Dent, la clínica estaba obligada a comprar los productos al laboratorio homologado, preguntado sobre el conocimiento que pudiera tener de las quejas de la demandada respecto de la actora manifestó que la clínica tanto de Sueca como la de Totana, una de las pegas eran las peleas continuas con SILICON 59'18''. Las prótesis fijas eran garantizadas de por vida, las removibles, por cinco años, debía hacerse cargo el laboratorio de las incidencias 1.00'08''. El laboratorio tenía obligación de repetir la prótesis tantas veces como fuere necesario 1.01'02''. A preguntas de la actora manifestó que DENTALEYE pudo trabajar con otros laboratorios homologados 1.04'10'' y que efectivamente solicitó el cambio de laboratorio, lo que no se autorizó porque había temas económicos pendientes entre el laboratorio y la Clínica 1.04'45'', los problemas eran de calidad en el servicio, la Clínica pedía repeticiones. Laboratorio Lucas Nicolás (franquiciadora) mantuvo reuniones con el franquiciado para intentar llegar a un punto de acuerdo.

Comparecieron en calidad de testigos tanto empleados de la actora como empleados de la demandada y sendos protésicos dentales que actualmente desarrollan trabajos para la demandada.

Junto con el resultado de la prueba de carácter personal practicada en el acto de la vista, ha de tenerse en cuenta la restante prueba practicada, y concretamente, a la vista de la prueba de documentos privados, aportado por la actora, resulta incontestable que ya en el año desde el año 2008 la demandada adeudaba cantidades a la mercantil actora, de hecho, no se ha negado, por la demandada, la existencia de las facturas impagadas que se reclaman, sin embargo aduce DENTALEYE que el impago obedece a las múltiples deficiencias que presentaban las prótesis servidas por la actora, pues bien, dichas discrepancias quedan acreditadas por el testimonio del Sr. Marcos , que se concreta a las existentes en el año 2009, sin embargo el principal de la deuda obedece a impagos del año 2008, sin que con anterioridad al primero de los impagos (junio de 2008), consten reclamaciones de la demandada dirigidas a la actora más allá de las anotaciones unilaterales en las historias clínicas de los pacientes.

SEPTIMO.- Fundada la resistencia de la demandada a la demanda y la propia demanda reconvencional en la exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus, es conveniente indicar que, en relación con la primera, la oposición de contrato no cumplido o con incumplimiento de tal entidad que quede frustrado el fin contractual al tratarse de un incumplimiento de lo esencial, patente y relevante, impone a la parte que lo alega su cumplida acreditación y es lo cierto es que la ahora apelante en modo alguno ha demostrado el incumplimiento contractual que predica de la acreedora. En cuanto a la oposición basada en el cumplimiento defectuoso del contrato, sin necesidad de reiterar la exposición de la doctrina creada en torno dicha figura, no es ocioso señalar que la misma encuentra su anclaje en el carácter sinalagmático de la relación obligacional que liga a las partes, de modo que cada una de ellas asume una obligación en correlación o contraprestación exacta e íntegra de la que la contraparte por su parte adquiere. Este nexo que constituye, a su vez, la causa de cada una de las obligaciones principales que cada parte contrae, es lo que constituye el sinalagma y lo que explica, en último término, las consecuencias que la Ley asigna al incumplimiento imputable a alguno de los contratantes.

Y, como quiera que ese incumplimiento admite graduaciones, en relación con el nivel de satisfacción al derecho correlativo del otro contrayente, los efectos serán distintos, yendo desde la exoneración de la obligación, en caso de incumplimiento total, radical e insanable, en el que el perjudicado ve totalmente insatisfecho el derecho adquirido, hasta la irrelevancia, si afecta a obligaciones o aspectos meramente accesorios que objetivamente no representan insatisfacción al nivel prometido o convenido, pasando por la intermedia situación de incumplimiento defectuoso, en el que si bien la obligación se ha cumplido, está afectada por vicios o defectos que, sin suponer la inhabilidad del objeto ni la entrega de una cosa por otra, permiten afirmar que la prestación cumplida no es la exactamente convenida.

Para fijar el grado de incumplimiento ha de atenderse, principalmente, al propio contrato, y a las consecuencias que, conforme a su naturaleza, de él se derivan conforme a la Ley, la buena fe y el uso, términos empleados en el artículo 1.258 del Código Civil con los que se trata de significar el patrón con el que contrastar el nivel de exigencia de una determinada prestación obligacional, que ha de alcanzar, en suma, las expectativas que razonablemente se han engendrado en la otra parte contratante.

Producido el cumplimiento defectuoso, al contratante perjudicado por tal comportamiento del contrario se le abren distintas opciones, centradas, en esencia, en la retención del precio hasta que se cumpla correctamente o en la rebaja correlativa del importe económico de su contraprestación, en la medida en que con esa rebaja quede nivelado su propio derecho a obtener la prestación del incumplidor en la cantidad y calidad debidas.

En definitiva, el cumplimiento defectuoso remite a un problema de integridad en el pago o cumplimiento de una obligación específica, que cuando afecta a relaciones obligacionales recíprocas, conlleva, por efecto del referido sinalagma, la respuesta acorde con la trascendencia de ese incumplimiento, de modo que el perjudicado se verá obligado a cumplir en la misma medida y hasta el punto en que el otro haya, por su parte, cumplido.

En todo caso, y cualquiera que sea el incumplimiento, éste ha de afectar a las prestaciones principales asumidas por cada una de las partes, y ha de ser imputable a aquel a quien se opone, de manera que cuando hay un incumplimiento recíproco, o justificado por una previa situación de incumplimiento del contrario, no produce efecto.

OCTAVO.- Pasando a trasponer estas ideas a las peculiaridades del concreto objeto de este litigio, ha de despejarse en primer lugar la cuestión la relativa a la acreditación de la existencia de cumplimiento defectuoso, negado por la actora-reconvenida, siendo lo cierto que examinada la prueba practicada, no queda lugar a dudas en cuanto al defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por la actora tal como claramente se infiere del informe pericial, sin embargo no es menos cierto que la demandada, pese a haber mostrado su disconformidad con los trabajos suministrados por la actora al menos en 2009 -testimonio del Sr. Marcos - lo cierto es que venía efectuando encargos a la misma y colocándolos posteriormente a los pacientes, y que aun constatadas las quejas de la actora no se ha acreditado que las mismas tuvieran una incidencia superior a la fracción fijada por la prueba pericial, lo cierto es que el grueso de la deuda pertenece a junio y julio de 2008, siendo aún más sorprendente que pese a las discrepancias respecto de las prótesis suministradas por la actora y pese a haber cesado el contrato de franquicia que le unía a Vital Dent Laboratorio Lucas Nicolas, continuase efectuando encargos, como se desprende de las facturas reclamadas. En definitiva, sí consta un incumplimiento de la actora pero no es menos cierto que los actos de la demandada tampoco ponen de manifiesto una total insatisfacción de los suministros, consecuencia de ello es que, y entrando a resolver respecto de las pretensiones de la demanda reconvencional, habrá de ser detraída de la cuantía reclamada un tercio-según señaló la perito judicial- , cuantía en que a su vez se valoran los costes directos, los costes indirectos no pueden ser repercutidos a la actora en cuanto la recurrente asumió la llamada 'garantía Vital Dent' (apartado 9.6 del contrato de franquicia), es decir, la reparación de las prótesis tantas veces como fuere necesario como consecuencia de la garantía ofrecida por la franquiciadora y en el mismo sentido depuso el testigo Sr. Marcos . En cuanto a la indemnización del fondo de comercio, prestigio y reputación de la clínica no ha de prosperar , de un lado no se ha practicado prueba que acredite una pérdida de clientela a consecuencia de la colocación de las prótesis adquiridas a SILICOM DENTAL, S.L. de otro lado, el informe pericial pone de manifiesto que para la producción de los resultados adversos de las prótesis concurrían tanto las deficiencias de la actora en la fabricación de las prótesis en cuanto hacía caso omiso a las reiteradas indicaciones de los dentistas, como causas imputables a la clínica DENTALEYE SERVICE, S.L. (folio 10 del informe pericial).

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la estimación parcial de la demanda e igualmente la estimación parcial de la demanda reconvencional, condenando a la demandada DENTALEYE SERVICE, S.L. a hacer pago a la actora de 41.686'9.-€.

Las costas causadas en la instancia no se imponen de conformidad con el art. 394 LEC .

NOVENO.- De conformidad con el 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las costas causadas en esta alzada no se imponen.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Maria Isabel Gorris Aguilar, en nombre y representación de la mercantil DENTALEYE SERVICE, S.L. contra la sentencia de 30 de marzo de 2012, recaída en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 124/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sueca , la que revocamos y en su lugar: Estimamos parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Carmen Gil Albelda en nombre y representación de SILICOM DENTAL, S.L., contra DENTALEYE SERVICE, S.L., estimando del mismo modo parcialmente la demanda reconvencional formulada por DENTALEYE SERVICE, S.L. contra SILICOM DENTAL, S.L., y condenamos a aquella a hacer pago a la actora principal de la cantidad de 41.686'9.-€., más los intereses legales desde la presente resolución. No se imponen las costas causadas en la instancia. No se imponen las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiseis de octubre de dos mil doce.