Sentencia Civil Nº 556/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 116/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 116/14

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación de Medidas 1423/12

SENTENCIA Nº 556/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a tres de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 1423/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Jesus Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sra. García Más, y como apelada la parte demandada, Dª. Marí Juana , representada por el Procurador Sra. Hidalgo Quiles y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de las Heras.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1423/12, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Concepción Sevilla Segarra, en nombre y representación de don Jesus Miguel , contra doña Marí Juana , por lo que:

1º)No se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 2 de febrero de 2009 , dictada por esta Juzgadora en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 1452/2008.

2º) Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1423/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.013 recaída en la primera instancia, desestima íntegramente la demanda formulada por Don Jesus Miguel contra Doña Marí Juana , y desestima la solicitud de modificación de las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 2 de febrero de 2.009 , recaída en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 1452/08, y condena además al demandante al pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Jesus Miguel , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. De forma subsidiaria impugna el pronunciamiento relativo al pago de las costas, tanto por el hecho de no haber actuado con mala fe como por ser beneficiario de Justicia Gratuita.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Entiende el recurrente que de la prueba practicada se desprende con nitidez que existe una alteración de las circunstancias económicas del propio Sr. Jesus Miguel desde el momento en el que se acuerda judicialmente el divorcio y se adoptan las medidas definitivas (pensión compensatoria por importe inicial de 300,00 Euros mensuales) y el momento en el que se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones, lo que se manifiesta en un cambio de las condiciones laborales del demandante ahora recurrente. Del mismo modo, entiende acreditado el cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento respecto de la situación económica de la demandada.

Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras muchas Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Por ello, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que 'la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso anterior de mutuo acuerdo (acuerdo alcanzado en el acto de la Vista en el procedimiento anterior), el artículo 90 del Código Civil establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por lo que corresponde a la parte demandante acreditar ese cambio de circunstancias.

La resolución recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, considera que no consta acreditado este cambio de circunstancias, y llega a esa conclusión tras realizar una minuciosa comparativa de las circunstancias concurrentes en el momento en el que fue adoptada la medida definitiva que ahora se pide su extinción y las circunstancias existentes en el momento de dictarse dicha resolución.

No cabe duda alguna la existencia de determinados cambios importantes y transcendentes en la situación económica de una y otra parte litigantes, paso del Sr. Jesus Miguel a la situación de desempleo etc., sin embargo tales circunstancias son valoradas de forma detallada por la Juzgadora de Instancia, a la vez que valora otras circunstancias que se ponen de manifiesto mediante la práctica de las pruebas admitidas en la primera instancia, como es el caso de la indemnización percibida por el Sr. Jesus Miguel del FOGASA, por importe de 36.122,10 Euros, llegando a la conclusión de que debe desestimarse la pretensión de la parte demandante, al no haberse demostrado por la misma las nuevas circunstancias que han generado una variación de la situación contemplada por la Sentencia de Divorcio para la fijación de la Pensión Compensatoria que ahora pretende modificar en el sentido de extinguirla ni que haya cesado la causa que motivó su adopción, ni que haya contraído la acreedora nuevo matrimonio ni que viva maritalmente con otra persona, causas que permiten su extinción conforme al artículo 101 del Código Civil .

Debemos poner de manifiesto una circunstancia que resulta realmente transcendente en el presente supuesto, y es que en el Convenio Regulador la Pensión Compensatoria se pactaba directamente vinculada al uso y venta del domicilio familiar, ya que el esposo iba a permanecer en el uso del mismo, que abandonaba la esposa, quedando desde ese momento a la venta. El importe inicial de la Pensión Compensatoria era de 300,00 Euros, si bien transcurridos 3 años sin vender la vivienda, tal cuantía se debía incrementar en un 25 %. Transcurridos 5 años sin vender la vivienda, se debía revisar el acuerdo alcanzado y en caso de no consensuar un nuevo acuerdo, debía liquidarse el bien conforme a las normas del Código Civil. La Pensión Compensatoria se mantendría hasta que se dilucidase sobre la liquidación, se practicase la misma o se resolviese judicialmente o de cualquier otra forma la cuestión de la venta o división. Es decir, la pensión compensatoria aprobada tiene la consideración de temporal, durante el tiempo que a su vez el ex esposo disfruta del uso de la que ha constituido la vivienda familiar en la forma que ha quedado expuesta, lo que tiene su transcendencia habida cuenta que se establece con la finalidad acordada por los propios litigantes, no resultando controvertido que la referida vivienda no ha sido vendida, permaneciendo el marido en el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Finalmente, resulta igualmente transcendente a los fines que se dilucidan en el presente recurso el resultado que ofrece la prueba practicada en esta segunda instancia, desprendiéndose del Oficio cumplimentado por la Jefa de Sección del INSS Delegación de Alicante, que en la actualidad el Sr. Jesus Miguel percibe en la actualidad una Pensión de la Seguridad Social por importe de 1.157,63 Euros, lo que unido a la prueba practicada en la primera instancia, valorada de forma correcta por la Juzgadora de Instancia y que damos por íntegramente reproducida, ha de llevarnos a la conclusión de desestimar este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre las costas originadas en la primera y segunda instancia.

Variando en la resolución el orden de las alegaciones que al respecto se realizan por el recurrente, debemos poner de manifiesto que el hecho de tener reconocido el demandante el beneficio de asistencia jurídica gratuita no impide el pronunciamiento relativo al pago de las costas, y ello sin perjuicio de lo que establece el artículo 36.2 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita . Efectivamente, Como ya ha tenido ocasión de exponer esta Sala en otras ocasiones, siguiendo en ello la doctrina constante del Tribunal Supremo, entre otras resoluciones la Sentencia de 11 de noviembre de 2.008 , no puede enfrentarse la legítima aspiración de la parte que vence en juicio y cuyas costas han de ser soportadas por la contraria de que se liquiden éstas, mucho menos a que se le impongan, con el argumento de que la parte obligada al pago goza del beneficio de Justicia Gratuita.

Tal beneficio puede desplegar sus efectos en un momento ulterior impidiendo, conforme al art. 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que se puedan hacer efectivas las costas tasadas, salvo que en plazo de los tres años siguientes el condenado a su pago mejore de fortuna. Ello no impide, como ha venido enseñando la Sala Primera del Tribunal Supremo, a que la parte que se enfrenta en juicio a otra que goce del beneficio de justicia gratuita obtenga un pronunciamiento favorable en materia de costas y, obtenido el derecho a que se le paguen las causadas en el procedimiento, solicite para concretar su crédito, la tasación de costas, y así la obtenga del Tribunal, suspendiendo sin embargo el apremio, salvo que mejore de fortuna en el plazo de tres años.

Por lo que respecta a las costas, esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante, viene manteniendo que no procede hacer especial pronunciamiento al respecto en los procedimientos de familia salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

En el presente supuesto, siendo la sentencia recaída en los autos de Divorcio de fecha 2 de febrero de 2.009 y presentándose la demanda inicial de las presentes actuaciones en el mes de septiembre de 2.012, y sucediendo durante ese plazo temporal diversas circunstancias que han influido en los ingresos percibidos de forma fundamental por el ahora demandante y recurrente, quien pasa de una situación de actividad laboral a una de desempleo y posteriormente a una de jubilación, pudiera parecer que no se da en este caso un ejercicio abusivo de acceso a la justicia, y ello pese a que se desestime la pretensión formulada en el presente procedimiento por las razones que han quedado expuestas en los fundamentos precedentes de la presente resolución. Sin embargo, es lo cierto que en el presente supuesto la medida adoptada en su momento de Pensión Compensatoria se une de forma inevitable al uso y disfrute de la vivienda por parte del Sr. Jesus Miguel , pactando las partes una duración temporal de la Pensión Compensatoria, la cual finalizará en el momento de la venta de la referida vivienda que viene siendo ocupada por el ahora demandado recurrente, sin que por parte de este se haya procedido a practicar aquellos hechos que darían lugar a la extinción de la medida adoptada en su momento, acudiendo a otra vía para conseguir la extinción de la misma, lo que nos lleva a considerar que efectivamente existe un ejercicio abusivo de la administración de justicia por parte del ahora recurrente que le hace merecedor de la imposición de las costas originadas en la primera instancia y valoradas las mismas circunstancias y dado el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en la alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesus Miguel , contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.013, recaída en los autos de Modificación de medidas contencioso nº 1.423/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche (Alicante), seguidos contra DOÑA Marí Juana , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.