Sentencia Civil Nº 556/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 777/2013 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013276

Recurso de Apelación 777/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 490/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Miguel Ángel y D./Dña. Almudena

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 490/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ contra Dña. Almudena y D. Miguel Ángel apelado - demandante, representado por el Procurador D. ARTURO ROMERO BALLESTER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Arturo Romero Ballester en nombre y representación de Doña Miguel Ángel y Doña Almudena contra la entidad Bankia S.A., representada por el Procurador Don Javier Álvarez Díez y, en consecuencia, debo declarar la nulidad del contrato de fecha 25 de mayo de 2009 suscrito entre las partes, por el que se adquirieron las participaciones preferentes, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones y así la parte demandada restituir el importe de 12.000 euros, previo descuento del importe neto de los cupones percibidos por la actora y de la suma percibida por la venta de las acciones por las que se canjearon, 3.061'87 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de esta localidad, en autos de juicio ordinario 490/2013, de fecha 17 de septiembre de 2013, por la que se declaraba la nulidad del contrato de fecha 25 de mayo de 2009, suscrito entre las partes, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones. Recurso que se articuló por la representación procesal de Bankia alegando en lo sustancial idénticos motivos que sirvieron de base para la contestación a la demanda y denunciando en síntesis la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia en cuanto aprecia obligación de Bankia de asesorar; también al apreciar la inexcusabilidad del error de los actores y la carga de la prueba que recaía sobre la parte actora y no lo ha logrado. Se denuncia igualmente que la demandada entregó toda la documentación exigida por la normativa vigente en el momento de la suscripción de los títulos, y que en todo caso la eventual 'ausencia' de algún documento de los exigidos por la normativa del Mercado de Valores, no comporta la nulidad de los contratos, sino una mera sanción administrativa.

Muestra su desacuerdo la parte condenada a la condena de los intereses devengados en aplicación de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , de aplicabilidad para los supuestos de incumplimiento y consecuente resolución contractual; pero nunca para los supuestos en los que se declara la nulidad contractual y no haber llegado a existir la relación contractual per se.

Como último motivo de apelación se denuncia la indebida desestimación de la excepción procesal del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario, al no haberse traído al procedimiento en calidad de demandado a la sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A. como entidad emisora de las participaciones preferentes.

SEGUNDO:Por obvias razones de técnica procesal vamos a examinar en primer término la denunciada aplicación indebida del Litisconsorcio Pasivo Necesario, a tal efecto hemos de añadir:

Como ya lo hiciera el Juzgador de instancia en el acto de la audiencia previa y al resolver el recurso de reposición formulado contra la decisión adoptada, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida debe ser rechazada. Y es que la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre los demandantes, D. Miguel Ángel y Dña. Almudena , y la entidad demandada BANKIA, S.A. es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados y, en consecuencia, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Como se afirmó en la Sentencia de 20 de marzo de 2.014 de la Sección 18ª de la AP de Madrid, 'planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos consignados en el farragoso escrito de interposición del recurso de apelación en el que se muestra su disconformidad con la resolución de instancia desestimatoria de la excepción de defecto litisconsorcial pasivo, no puede sino reiterarse, porque reiterativa es la argumentación de la recurrente en otros procesos, el contenido de la reciente sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014 , última de las varias ya dictadas en igual sentido, en cuya virtud '... El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada ..., la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA , S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto litisconsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación ... se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

Se dice en el escrito de recurso que como se desprende del documento nº 0 aportado con la contestación a la demanda, BANKIA, S.A. no sucedió a Caja Madrid, ni como titular de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ni como garante de la emisión; sin embargo, ni tal información consta se le otorgase a los demandantes al momento de concertar la operación, ni es cierto que se aportara tal documento al procedimiento.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 10 de octubre de 2014 por la que se desestimaba idéntica pretensión y se resolvía el litisconsorcio pasivo denunciado.

TERCERO:Con carácter previo se hace preciso matizar cuál es la naturaleza y normativa aplicable al régimen comercializador de las Participaciones Preferentes.

Según se desprende del documento nº 7 aportado con la demanda referente a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el actor fue clasificado por Caja Madrid, de acuerdo con la normativa MIFID, como cliente minorista, reconociendo por ello que se le habría de otorgar el nivel de protección máximo. No se aportó un documento similar en el que constara la clasificación como minorista de la demandante. Solo consta la firma de Don Miguel Ángel sin que la coactora Sra. Almudena haya firmado ningún tipo de documento referente a la presente operación.

Y no otra cosa se podría concluir a la vista del historial de operaciones bancarias realizadas desde que iniciaron su relación comercial con Caja Madrid, y que consta incorporado a los autos como documento nº 5 de la demanda (folios 86 a 122). Documentos éstos no impugnados por lo que deberán surtir pleno efecto en juicio ( artículo 326 de la LEC ). Hasta la compra de las preferentes, sólo constaba la contratación de depósitos.

En esta ocasión, aunque al final decidieran comprar las preferentes, y en lo que invirtieron la gran mayoría de sus ahorros, tampoco llevaron la iniciativa. Pues el ofrecimiento vino del Banco con motivo de vencer un depósito a plazo fijo (hecho este afirmado en la demanda que no ha sido negado y por tanto debe ser tenido por cierto).

Se insiste por la recurrente que con la documental aportada se evidenciaba que éstos, al suscribir las operaciones de compra, tenían pleno y cabal conocimiento de las características y de los riesgos del producto que adquirían, habiéndose dado cumplimiento a lo que la legislación exigía en relación al derecho de información; pero nada más lejos de la realidad. Baste ver que la Sra. Almudena , como ya hemos dicho, no ha firmado ningún documento y ni tan siquiera se ha acreditado que acudiera a la sucursal bancaria.

El testigo que ha comparecido en autos al acto del juicio no fue la persona que comercializó las participaciones preferentes a los aquí actores sino el director de la sucursal de cuyo testimonio lo único que podemos extraer son las genéricas explicaciones que él daba a los clientes con los que tenía contacto y a los empleados del Banco; siendo de destacar que respecto de la solvencia lo único que se indicaba es lo que decían las cuentas y que en el 2009 la percepción es que Caja Madrid era muy solvente. Como hemos dicho sólo relató consideraciones generales pero para nada descendió al caso concreto por no haber intervenido él.

La conclusión a la que llega esta Sala es que el riesgo fue no contemplado por quien comercializó el producto, quien calló o no explicó suficientemente el mismo.

Y no sólo no explicó los riesgos de la operación con el detalle que se requería, sino que también ocultó o no dio una información quizás mucho más sensible y relevante para los actores, durante la vigencia del contrato, una vez firmado éste, dado el perfil de ahorradores conservadores que tenían, y como era el dato, que Caja Madrid había comunicado a la Comisión Nacional de Valores en fecha 17 de junio de 2.009, es decir, un mes después de cerrarse la operación, que la agencia de calificación Moody's había bajado el rating de las participaciones preferentes de Caja Madrid al grado de bono basura. Información esta postcontractual a la que la entidad bancaria venía igualmente obligada por ser algo tan crucial a la hora del seguimiento del contrato.

A esta Sala no le cabe la más mínima duda, habida cuenta el citado perfil de los actores, que de haber conocido éstos tal circunstancia, hubieran intentado deshacer la operación, cuando menos acudiendo a la venta en el mercado secundario y minimizar así los perjuicios.

Desde luego, la prueba de haber proporcionado esa información corría de cargo de la demandada, y lo que desde luego no logró.

CUARTO:No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, a los actores se les hizo el oportuno test de conveniencia (documento nº 4 de la demanda), reiteramos sólo al Sr. Miguel Ángel ; en los que se consignó como resultado que con la información que facilitaron, el producto por el que se realizó dicho test se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero a tales documentos no se le puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos por la demandada.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, es obvio que en este caso no se cumplieron tales previsiones, desde el momento en que lo ofertado no respondía para nada al perfil de aquéllos. Sólo podrían ser potenciales clientes si se les transmitía que la compra, además de aportar rentabilidad, era segura. Ciertamente nada impide pensar que pudieren haber adoptado en un momento dado un perfil de inversor agresivo, o sólo menos conservador; pero desde luego no se acepta que los test de conveniencia realizados respondieran a las exigencias, o que cumplieran con los fines a los que iba destinado. Y ello porque el test no contempla sino unas genéricas y vagas preguntas dirigidas todas a renta fija, y así, se contestó entiendo la terminología, conozco los aspectos necesarios, conozco el funcionamiento general de estas variables y a la cuarta pregunta, haber realizado inversiones a renta fija (naturalmente el depósito anterior a la contratación de este producto).

Por la literalidad del referido test y sin mayores comentarios no es útil a los fines pretendidos pues se llegaría siempre a la conclusión que es conveniente para todo tipo de personas.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presenta, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Pues bien, a la vista del test de conveniencia realizado, es evidente que con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros, ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tal complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, habida cuenta las características y riesgos que presenta.

SEXTO:Partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia de los test de conveniencia realizados, y de la falta de una información certera y clara por sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por los actores por parte del gestor que se lo ofertó y con el que cerraron la operación, debe concluirse la nulidad del mismo por error vicio en el consentimiento, en los términos establecidos por el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada, y que se dan por reproducidos. Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no tendrían por qué haberla dada por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les ha de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Insiste en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión. Y más, ante el resultado de la testifical del director de la demandada que no intervino en la operación. Como se dijo, ni siquiera le quedó claro si los actores habían llegado a comprender sus características y los riesgos que presentaba.

Puede que los actores suscribieran el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documento nº 3 de la contestación); pero en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lado aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que por lo que resulta del testimonio del empleado de la demandada, y a pesar de hablarles de riesgos, prácticamente les presentó la operación a los actores como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse. Desde luego nada indicó para que se pudiera concluir lo contrario, puesto que se limitó a decir que había informado suficientemente, sin especificar sobre qué, llegando incluso a reconocer que no recordaba haber alertado sobre los riesgos.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o el garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia. Evidentemente, y como se desprende del testimonio del empleado de la demandada, la posibilidad de que Caja Madrid entrara en situación financiera delicada, ni se la representaba, por lo que obviamente no pudo transmitir otra cosa a los actores. Como manifestó, hasta entonces no había habido problemas con las preferentes, y nunca pensó que pudiera ocurrir lo que después ocurrió. También se ofrecía en el resumen de la emisión las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, y nada de aquello podría siquiera vislumbrarse.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

También se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible el inversor que pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva.

A las mismas conclusiones hay que llegar ante los documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubieren sido suscritos por los actores, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del nº 6.

Esos documentos de la contestación a la demanda, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por los actores, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, referencias estas últimas también omitidas en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento nº 3 de la demanda y nº 11 de la contestación a la demanda.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que insista la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento.

Se aduce por la recurrente que no puede hablarse de error en la contratación de las preferentes, en cuanto que los actores recibieron de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, justificantes del abono de los cupones e información fiscal relativa a las mismas, invocando por ello la infracción de la doctrina de los actos propios. Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, puesto que aun de ser ciertas, no excluyen el error de los actores a la hora de suscribir las órdenes de compra de las preferentes, por no derivarse de todo ello el que hubieren tenido una puntual y exacta información sobre el producto adquirido; a lo más, conocimiento de la evolución de los resultados, pero no de los riesgos asumidos ni de las circunstancias que podrían trocarlos en negativos.

SÉPTIMO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 490/13, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.