Sentencia Civil Nº 556/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1077/2013 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010134

Recurso de Apelación 1077/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 893/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Marcelina

Procurador: Don Jaime Llamazares Modino

Apelado/Demandado: DON Evelio

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 10 de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDINAS, seguidos bajo el nº 893/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, Dª. Marcelina , representada por el Procurador Dº. José Jaime Llamazares Modino.

De otra, como apelado, Dº. Evelio , en situación de rebeldía procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Moreno Moreno, en nombre y representación de Dª Marcelina , debo acordar como acuerdo no haber lugar a modificar las medidas relativas al uso y disfrute del domicilio conyugal fueron fijadas en la sentencia de divorcio que puso fin al matrimonio existente entre las partes.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia, conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Marcelina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, al haberse notificado la sentencia al demandado a través de edictos , en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de junio -de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Marcelina , actora en proceso entablado para la modificación de efectos acordados en sentencia de divorcio de los litigantes de 19 de abril de 2.010 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia 17 de mayo de 2.013, insistiendo en la alzada en su pretensión desestimada de que le sea atribuido a su favor y en exclusiva el uso del domicilio familiar, asignado en aquella a ambos alternativa y sucesivamente por periodos de 3 meses, basando su pretensión en el hecho de que el ex marido ha iniciado relación afectiva con tercera persona con la que comparte el inmueble en cuestión, en el que la ha empadronado.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Desde luego, la actora recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , no acredita con la exigible seriedad y rigor, alteración sustancial de circunstancias determinantes de la atribución de uso, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar el cambio en la asignación, basada en presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses necesitados de mayor protección; se efectúa al momento de la ruptura o crisis (punto cronológico ampliamente rebasado en este caso), a fines de mero alojamiento, siempre con carácter temporal y sin conferir al beneficiario mayores derechos de los que deriven del título de ocupación.

Es lo cierto, según resulta del interrogatorio de la actora aquí recurrente, que tras el dictado de la sentencia de divorcio en cuya virtud, por acuerdo de las partes, se atribuyo a ambos ex consortes el uso de la vivienda familiar de manera alternativa a uno y otro por periodos de 3 meses, los dos continuaron compartiendo el inmueble, si bien ocupando habitación diferente, dándose la circunstancia de que tanto Dª Marcelina como Dº. Evelio han sido acompañados en la convivencia por terceras personas ajenas al proceso, pareja actual en caso del ex marido, y en el de la ex esposa, hijo común para quien no se establecieron medidas en la sentencia de divorcio cuya modificación se insta.

Tal situación en modo alguno incide, y menos aún de manera sustancial, en el presupuesto de interés necesitado de mayor protección, en que se asienta la asignación de repetido uso.

El artículo 96 del Código Civil establece en la materia:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta.

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos menores de edad, o mayores aún no independizados, y máxime transcurridos ya más de 4 años desde la crisis matrimonial, no concurren los presupuestos en que se basa el precepto mencionado para el éxito de la pretensión de Dª. Marcelina , en un momento en el que la situación ha quedado fuera del marco de un proceso de familia, debiendo ser las partes remitidas al correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, por los cauces procedimentales del artículo 809 de la L.E.Civil y siguientes , o al de división de cosa común, en su caso, al amparo del artículo 400 del Código Civil , sin que sea dable en el de modificación en el que nos encontramos, artículo 775 de la L.E.Civil , dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de divorcio de 19 de abril de 2.010 , en orden a esta concreta medida consecuente a la quiebra matrimonial.

Es por completo indiferente que se haya extinguido la pensión compensatoria reconocida con carácter temporal a la ex consorte, al amparo del artículo 97 del Código Civil , toda vez que dicho hecho ya fue previsto a la sazón.

Tampoco a nada determina la situación de rebeldía del demandado ahora apelado, postura procesal legítima que no se identifica con el allanamiento, ni exime a Dª. Marcelina de su obligación de acreditar los hechos en los que base su pretensión, ni es aquí dable invocar la ficta confessio, contemplada en el artículo 304 de la L.E.Civil , al no concurrir los presupuestos exigidos al efecto, para el supuesto de incomparecencia injustificada, en cuanto no fue citado haciéndose constar en la cedula que en la vista iba a ser el interesado interrogado, ni se hizo expresión de preguntas a formular y respecto de las cuales pudieran considerarse por el admitidos los hechos a los que fueran referidas y en los que hubiere intervenido personalmente, lo que es lógico, pues ello no fue siquiera interesado por la actora (sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense ), siendo que de una interpretación conjunta de los artículos 404 , 440 , 442 y 304 de la L.E.Civil , así como concordantes, se impone, no una citación genérica, sino específica para el interrogatorio ('si la parte citada para el interrogatorio'), previa solicitud de la persona concreta a citar, deducida dentro del plazo establecido en el artículo 404 (en el mismo sentido, sentencia de la sección 2ª de la dicha Audiencia de Orense de 15 de abril de 2004 , de 9 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 y de Valencia, sección 1ª, de 27 de septiembre de 2004 ).

En consecuencia, atendidas todas las circunstancias, en ausencia de alteraciones sobrevenidas y de condicionantes, no cabe la exclusiva asignación en detrimento de los derechos dominicales de cualquiera de las partes, conforme al criterio reiterado de la Sala, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con la atribución que nos ocupa, facilitando así una fluida, fácil y pronta liquidación o división de la cosa común.

TERCERO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª. Marcelina , contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas nº 893/2012 seguido entre aquélla y Dº. Evelio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1077- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe