Sentencia CIVIL Nº 556/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 685/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 685/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 16/2014

S E N T E N C I A núm.556/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre del dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 16/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, a instancia de Ildefonso Y Josefa quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de marzo de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Ildefonso y DOÑA Josefa contra CATALUNYA BANC S.A. debo declarar y declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, de las órdenes de compra de participaciones preferentes de autos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya al actor el principal invertido- 55.000€- y los frutos que el capital ha generado, esto es, el interés legal devengado desde la fecha en que se suscribió la orden, hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual los intereses serán los previstos en el artículo 576 de la LEC , esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Paralelamente la demandante deberá devolver a la entidad bancaria el precio obtenido por la venta de las acciones- 21.358,99€-, y la totalidad de los importes que le fueron abonados como intereses durante la vigencia del producto, debiendo producirse la correspondiente compensación.

Las costas serán satisfechas por la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Se insta por la parte actora acción de nulidad contractual en base a la falta de información constitutiva de vicio en el consentimiento lo que motivó que se realizaran adquisiciones de participaciones preferentes en la convicción de que se trataba de depósitos inmediatamente disponibles y sin riesgos equiparables a una imposición a plazo.

Argumentaba, en apoyo de su pretensión su carencia de conocimientos financieros, que la participaciones preferentes que suscribieron le fueron ofertadas por la entidad bancaria de la que eran clientes, que no entendieron la terminología del contrato pensando que contrataban productos a plazo.

Por la demandada se presentó oposición alegando caducidad, la improcedencia de interesar la nulidad de unos contratos y a la vez dar validez a los mismos, el carácter de mera mandataria de la demandada, convalidación del contrato no habiendo impugnado nunca las liquidaciones los actores , que la demandada cumplió con su obligación de informar a los ahora actores, que en el caso de que pudiera apreciarse algún incumplimiento los perjuicios que se invocan derivarían de la aceptación de los referidos de la compra y la improcedencia de solicitar in interés legal del dinero desde la fecha de la compra de las participaciones.

La sentencia estima íntegramente la demanda. En resumen, considera no caducada la acción ya que el contrato tiene un carácter perpetuo debiendo la demandada cumplir sus obligaciones informativas durante su evolución. Fundamenta que estamos un contrato complejo, no siendo discutido el carácter de consumidores de los actores y las exigencias que debe cumplir la entidad bancaria pechando sobre la misma la carga probatoria de acreditar haber cumplido coblas obligaciones que le eran exigibles, que la demandada no era una mera mandataria, examinando las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y que lleva al juzgador a la convicción que la información que se les transmitió a los demandantes les indujo a error y que el mismo fue totalmente inexcusable , concurriendo todos los requisitos preciso para el éxito de la acción ejercitada sin que se observe acto confirmatorio alguno de los demandantes por el hecho de proceder al cobro periódico de intereses . Atendiendo al art, 1303 CC que dispone que declarada la nulidad de una obligaciones los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, es por lo que se establece que la demandada deberá restituir a los actores el principal invertido-55.000€- y los frutos de dicho capital, en concreto el interés legal devengado desde la fecha en que se suscribió la orden hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual los intereses serán los previstos en el art. 576 LEC .Por su parte los demandantes deberán devolver a la demandada el precio obtenido por la venta de las acciones-21.358,99€ además de los importes que le fueron abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia del producto.

Contra la sentencia se alza la demandada planteando las siguientes cuestiones:

-Acreditación del vicio en el consentimiento: La carga probatoria de la información facilitada

-Confirmación del contrato de compraventa de títulos por venta de los mismos. Carencia sobrevenida de objeto. Extinción de la acción de nulidad.

-Efectos de la nulidad. Obligación de la demandante de restituir las remuneraciones percibidas incrementadas en el interés legal del dinero.

-Condena en costas. Existencia de dudas de derecho sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

De adverso se presenta oposición en base a iguales argumentos que los recogidos en la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Definición de participaciones preferentes y legislación aplicable

No ha resultado controvertido que los actores eran titulares de Participaciones Preferentes de la serie A y serie B de Caixa Catalunya así como Participaciones Preferentes Caixa Manresa, por un valor nominal en conjunto de 55.000€adquiridas durante los años 2009, 2010 y 2011.Que tras el canje de las mismas en el año 2013, en fecha 5 de julio de 2015 venden las acciones al FGD por 21.358,99€.

Con carácter previo al examen del recurso apuntar que es una participación preferente dando debida respuesta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 al decir que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.'

Debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008), normativa aplicable al supuesto de autos al haberse efectuado las suscripciones a partir del año 2009.

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

TERCERO.-Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada

Alega la apelante que en materia de contratación bancaria la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera pero que la misma no puede estar desconectada del lapso temporal que existe entre el momento que tuvo lugar la contratación y el momento en que se plantea el litigio y en que por tanto debe desplegarse la prueba de la información que se ofreció al cliente así como de la normativa aplicable sobre la conservación de la documentación bancaria, no pudiendo hacerse un traslado ilimitado de la carga de la prueba habida cuenta del tiempo transcurrido. Y en cualquier caso la negada falta de información no puede comportar, en ningún caso, y como consecuencia automática la existencia de un vicio en el consentimiento.

De adverso se opone alegando que se considera inadmisible que ahora la argumentación de la recurrente se basa en que sufre indefensión por no tener que conservar la documentación.

De adverso se opone aduciendo el engaño de convencer a clientes minoristas que lo contrataran no informándolos del alcance de la operación bancaria, no se realizó test de conveniencia en ninguna operación, la demandada era quien ofrecía los productos.

Este motivo del recurso no puede prosperar.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. ', no puede considerarse suficiente, como aduce la apelante que 'La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido dicho tiempo', pues lo que se exige de la entidad bancaria es una conducta activa de información al cliente de que se trata de un producto de riesgo, de las características del mismo que hemos visto que señala la jurisprudencia, y, por tanto, no tratándose de una prueba diabólica como aduce la apelante, no puede considerarse acreditado que la demandada ofreciera suficiente información a la parte actora y, por el contrario, cabe presumir que ésta careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado.

Se ha de partir de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria tal como indica la STS núm. 244/2013, de 18 d'abril :' El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativareglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

Del examen de las actuaciones se constata que se prestó un consentimiento viciado de error, esencial y excusable.

No ha quedado desvirtuado que se trataba de clientes de perfil conservador, con estudios básicos, sin conocimientos en el mercado financiero.

Tampoco ha resultado controvertido que se trataba de un producto financiero complejo.

Como recoge la sentencia de instancia, y no desvirtúa la apelante, los testigos confirmaron el perfil conservados de los actores y que el producto era vendido como seguro, sin riesgo, con garantía de la entidad , no se han aportado los test de conveniencia a pesar de que la recurrente insiste en haberlos realizado y las órdenes de compra hacen prueba de que se trata de un producto complejo siendo imposible para un minorista sin conocimientos financieros entender las características del productos y los riesgos que el mismos comportaba.

En consecuencia, no cabe sino desestimar este extremo del recurso.

CUARTO.-Venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, efectos de convalidación por confirmación de la validez del contrato cuya nulidad se pretende.

Alega la recurrente que, contrariamente a lo indicado en la sentencia de instancia, los contratos cuya nulidad se solicita se confirmaron tácitamente con el canje y posterior venta al FGD al ser estos realizados de forma voluntaria por los demandantes. Además, la actora no puede restituir aquello que, como propietario, voluntariamente ha vendido.

La adversa se opone en base a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contratante, no pudiendo reconocerse que en el presente caso nos encontramos ante una autentica novación extintiva de la obligación sino ante una simple operación de permuta, medida obligatoria impuesta por el FROB.

Este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

La conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

El Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos , doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

La parte actora no procedió al canje de las participaciones preferentes de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incidan en la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 CC y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 CC habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado.

En base a lo expuesto procede la desestimación de la recurrente en este extremo del recurso.

QUINTO.-Efectos de la nulidad. Obligación de la demandante de restituir las remuneraciones percibidas incrementadas en el interés legal del dinero

Alega la recurrente que la actora debería devolver el importe de la cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial todo ello incrementado en el interés legal del dinero y la sentencia omite cualquier referencia a esta obligación. Argumenta que la actora ha obtenido también una rentabilidad pues ha dispuesto de rendimientos de su capital a un tipo de interés muy superior al de los depósitos ordinarios.

Este motivo del recurso no puede prosperar pues atendiendo a la acción entablada y estimada, de anulabilidad del art. 1303 CC , se establecen restituciones recíprocas que de oficio serán efectuadas en ejecución de sentencia. Pero, a mayor abundamiento, la sentencia de instancia recoge, contrariamente a lo alegado por la recurrente, en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto se establece 'Además deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes que le fueron abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia del producto, por ser algo inherente a la acción ejercitada con carácter principal', lo que se transcribe también en el fallo de la sentencia.

En consecuencia, resulta ociosa cualquier otra consideración pues se recoge tanto en la fundamentación como en el fallo de la sentencia la restitución a la que la recurrente hace alusión.

SEXTO.-Sobre la no condena en costas

Interesa la recurrente como último motivo del recurso que para el supuesto de que se confirme íntegramente la demanda no se impongan a la demandada el pago de las costas de primera instancia dada la existencia de dudas de derecho, referentes al plazo de caducidad de la acción de nulidad. Según la recurrente en el momento de contestar la demanda no existía jurisprudencia del Tribunal Supremo ni de las Audiencias Provinciales que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos de conformidad con el plazo de caducidad establecido en el art. 1301 CC .

La adversa se opone aduciendo que no hay ninguna duda de que nos encontramos ante un producto complejo y de alto riesgo y ninguna duda de la condición de los demandantes de consumidores minoristas por lo que resulta de aplicación la normativa sobre la protección de los consumidores.

Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación del recurso, en virtud del art. 398.1 LEC se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

OCTAVO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida por la recurrente del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales necesarios y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Barcelona en Juicio Ordinario 16/2014 de fecha 18 de marzo de 2015 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.