Sentencia Civil Nº 556/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 732/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 556

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a uno de Septiembre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos Menor, seguidos en primera instancia con el nº 719 del año 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ,rollo de apelación de esta Audiencia nº 732 del año 2016, a instancia deDª Ángeles , representada en la instancia por la Procuradora Dª María de los Ángeles Ruiz Casilda y en esta alzada por la Procuradora Dª Librada Mollinedo Sáenz, y defendida por la Letrada Dª María Rosa Padial Santín; contraD. Bruno , representado en la instancia por la Procuradora Dª Susana Prieto Meléndrez y en esta alzada por la Procuradora Dª María Jesús López Delgado, y defendido por el Letrado D. José Carlos Siles Aponte. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 con fecha 29 de Junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por doña Ángeles contra don Bruno acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º.- Atribuyo laguarda y custodiade los hijos menores comunes de las partes, Roque , Silvio y Verónica , a la madre doña Ángeles , siendo lapatria potestadcompartida por ambos progenitores.

2º.- No procede establecer régimen deestancias, comunicación y visitasdel padre con sus hijos menores, sin perjuicio de los acuerdos que las partes alcancen en interés de los menores.

3º.- Fijo comopensión de alimentosa favor de los hijos y a cargo del padre, don Bruno , la cantidad de setenta y cinco euros por cada uno de los hijos (doscientos veinticinco euros en total), cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos, actualmente menores de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Losgastos extraordinariosde los hijos menores comunes deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores previa acreditación de su importe y necesidad. Salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Bruno , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Ángeles y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de Septiembre de 2016 en que tuvo lugar, formando el Tribunal además del ponente, los Magistrados que constan al margen en sustitución de los designados inicialmente por motivos de vacaciones, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estiman en parte las medidas paterno filiares solicitadas por la actora respecto de los tres hijos menores habidos con el demandado, se alza el mismo por lo que aquí ahora interesa la impugnación del pronunciamiento por el que se acuerda atribuir la guarda y custodia a la madre sin fijación de régimen de visitas alguno, solicitando de forma genérica sin mayor argumentación que se establezca dicho régimen para cuando salga de prisión de fines de semana alternos, así como la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 75 euros para cada uno de los tres hijos, solicitando la suspensión de dicha obligación por carecer de ingreso económico alguno.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate, en primer término y en lo que a la petición del establecimiento de régimen de visitas futuro se refiere, la misma habrá de ser rechazada, debiendo recordar para apoyar tal rechazo, que el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170), en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990', así como con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

En consecuencia dicho derecho de visitas y comunicación, por más que sea imperativo, como se desprende del art.160 Cc , puede ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 19-10-1992 y 21-7-1993 ), pudiendo ser limitado o suspendido cuando medie 'justa causa', que el art.94 Cc concreta en la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen o en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial.

En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto, no pudiendo olvidarse en ningún caso, que tal derecho, que se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre el progenitor e hijos, es un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, debiendo tener en cuenta además, que no se configura como un propio y verdadero derecho absoluto de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, condicionado -reiteramos- a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.

A la luz de dicha doctrina pues, aun con la ausencia de prueba para una valoración más concreta de las circunstancias concurrentes, los motivos aducidos para no establecer el régimen de visitas, son además de la nula comunicación del apelante con sus hijos al menos desde el año 2.013, aunque en el escrito de oposición remonta tal situación a 2.010, así como su estancia en prisión para cumplimiento de condena, siendo así que admitida la situación de privación de libertad todavía a la fecha de presentación del escrito de apelación, aun no constando el delito por el que cumple tal condena, sí obra en autos que lo fue al menos por sentencia dictada el 9-4-14 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén por un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición acercamiento a la actora, acordada en el curso de las Diligencias Previas 1008/11, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Jaén, así como la adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén en las D.P. n 218/11, en sentencia dictada de modo que habrá de concluirse al menos la constancia de la instrucción de dos delitos de malos tratos, siendo así que de la consulta integral consta también fue condenado por el Juzgado de lo penal nº 3 de Jaén.

Así pues, no desvirtuada la falta de comunicación alegada, pues el demandado permaneció en rebeldía no contestando a la demanda, no compareciendo ni siquiera en el acto de la vista, no proponiendo por tanto prueba alguna en contrario, y atendiendo a la naturaleza de los delitos por los que cumple condena, se ha de apreciar en principio la concurrencia de circunstancias de riesgo para los menores, que aconsejan la no fijación por ahora de régimen de comunicación o visitas alguno y menos aun sin la supervisión del Punto de Encuentro Familiar en atención a dichas circunstancias para protección de los mismos, que por otro lado no se solicita para el momento presente, sin perjuicio de que una vez cumplida condena y normalizada la situación socioeconómica del Sr. Bruno , pudiera fijarse un régimen de visitas.

En el mismo sentido resuelve la STS de 26-11-15 , que fija la siguiente doctrina: 'Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.'

Se desestima pues el primero de los motivos esgrimidos.

Tercero.-Por lo que se refiere a la impugnación de la pensión alimenticia fijada, la STS de 25-4-16 , por citar alguna reciente, en su exposición viene a reiterar resumiéndolos cuales son los criterios jurisprudenciales en orden a la obligaciones del alimentante en situaciones de dificultad económica.

Cita al efecto la STS de 12 de febrero de 2015 , según la cual efectivamente como se recuerda en la instancia, se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención» y se añade que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

En virtud de esta línea de interpretación, se viene admitiendo la suspensión de la obligación respecto a hijos mayores de edad ( STS de 2-12-15 , la STS de 19-1- 15), pero, ante la mayor exigencia respecto a hijos menores, se viene rechazando en tales casos, salvo en supuesto de 'pobreza absoluta', como ya declaró la STS, de 02 de marzo de 2015 , en esta última se razona a los efectos de justificar la suspensión de la obligación de pago acordada por la Audiencia Provincial que se combatía, que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Pues bien, en el supuesto de autos, no sólo queda acreditada por la consulta integral incorporada a los autos la falta total de ingresos del obligado apelante, sino que el mismo como se argumentaba además para la suspensión del régimen de visitas por la actora, está privado de libertad cumpliendo pena de prisión, de modo que en tanto dure dicha situación habrá de convenirse difícilmente podrá procurarse aquellos, debiendo suspender temporalmente la obligación de pago de pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.

Se estima pues el motivo analizado y con él parcialmente la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de Cuatro de DIRECCION000 , con fecha 29-6-15, en autos de Juicio de Adopción de Medidas Paterno Filiares, seguidos en dicho Juzgado con el nº 719 del año 2.014, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda, procede acordar la suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión alimenticia de los tres hijos menores hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones; se confirma el resto de pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0732 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.