Sentencia Civil Nº 556/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1268/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0017530

Recurso de Apelación 1268/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 99/2014

APELANTE: D. Leonardo

PROCURADORA: Dña. MARIA LUISA GONZALEZ GARCIA

IMPUGNANTE: Dña. Trinidad

PROCURADOR: D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzalvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzalvez Vicente

______________________________________________

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 99/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Leonardo , representado por la Procuradora doña María Luisa González García.

De la otra, como impugnante, doña Trinidad , representada por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzalvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª Trinidad contra D. Leonardo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que se recogen en los apartados 1° y 2° del fallo de esta sentencia, adoptando como medidas complementarias definitivas la tercera y siguientes del fallo:

1°) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2°) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por no existir.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes a la madre Doña Trinidad pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias, de un año de duración, del menor con su padre se establece que éste podrá tener consigo al menor el sábado y el domingo de los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 12 horas hasta las 21 horas, con recogida y reintegro del menor en el domicilio materno. Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares'(festivos no consecutivos unidos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos en igual horario.

Como día intersemanal de visitas se establece aquél o aquellos que convengan libremente los progenitores, y, en su defecto, tal día será el lunes o el jueves desde la hora de salida de terapia del menor, en donde lo recogerá, hasta las 21 horas en que lo reintegrará en el domicilio materno.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no corresponda tenerlo consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía, o bien de 10 a 16 horas, o bien de 16 a 21 horas, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los años pares.

A partir de tal periodo, si el padre lo solicitare en el oportuno procedimiento de modificación de medidas, acreditando que dispone de una vivienda en la que alojar al menor y que el régimen se ha desarrollado de forma continuada y estable podrá introducirse la pernocta.

Igualmente podrá el padre tener consigo al hijo menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad, o, en su caso quincenas o periodos inferiores de verano), en caso de discrepancia, al padre en los años impares y a la madre en los pares.

Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena de dichos meses comenzará a las 12 horas del día 1° de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1° de agosto o 31 de agosto a las 21 horas.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 16 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 16,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán los meses de julio y agosto.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1° de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

Las vacaciones escolares del menor hasta tanto se cumpla el plazo de 1 año tendrán lugar en horario de 12 a 21 horas, sin pernocta.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común el padre abonará a la madre la suma mensual de trescientos cincuenta euros,-350€/mes- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La referida pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda (29-1-2014), si bien el demandado podrá deducir aquellas cantidades que acredite haber satisfecho a la actora para el pago de los gastos de sostenimiento y cuidado del menor.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes de carácter médico en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al padre, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma por el padre a la madre la denegación. En caso de oposición será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Los gastos extraordinarios que actualmente genera el menor por asistencia a tres terapias y por actividades extraescolares habrán de ser satisfechas por mitad por ambos cónyuges al desprenderse de las actuaciones que las mismas han sido consentidas por el padre.

7ª) En concepto de pensión compensatoria temporal, de dos años de duración, a partir del 1° de febrero próximo, el demandado deberá satisfacer a la demandante la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros -250€- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leonardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Trinidad escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Leonardo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2015 , y Auto de Aclaración de 30 de marzo de 2015, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio, aprueba las medidas en las que existe acuerdo entre las partes, sobre el hijo menor Victor Manuel nacido el NUM000 , de NUM001 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida y su ejercicio conjunto, un régimen de estancias y visitas con el padre, no procede hacer atribución del uso de la vivienda familiar, por no existir; resolviendo la controversia se fija una pensión alimenticia mensual de 350 € mensuales para el menor, actualizable anualmente. conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que pudiera sustituirle; y pensión compensatoria a la esposa de 250 € por el periodo de dos años. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión compensatoria. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución que estime íntegramente el recurso de apelación.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso; e impugna la sentencia recurrida, alegando como motivo error en la valoración de la prueba; solicita que se dicte sentencia que fije una pensión de alimentos de 1.300 € una pensión compensatoria de 400 € durante 5 años, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor a la madre por un periodo de dos años, otorgándole la facultad de decidir sobre los temas educación, docencia,formación, asistencia médica, especialmente sobre los tratamientos y terapias a los que ha de acudir el menor, con imposición de costas a la contraparte.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y la impugnación e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia, considerando adecuada a la prueba obrante la pensión de alimentos y demás medidas acordadas en la sentencia.

SEGUNDO.- Ejercicio de la patria potestad del menor.

Las partes están de acuerdo en que la patria potestad sea compartida por los dos progenitores, pero la madre insiste, como solicitó en el escrito de demanda, para que se le atribuya a ella la facultad de decidir sobre los temas de educación, docencia, formación, y asistencia médica, especialmente sobre lo tratamientos y terapias a que debe acudir el menor.

Esta facultad se encuentra expresamente prevista por el legislador en el art. 156 del CC , para los supuestos en que exista desacuerdo, y estos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad; y se ha de adoptar siempre que se considere beneficiosa para el menor, teniendo en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', que no es de aplicación por la fecha de presentación de la demanda pero si extrapolable por su importancia; en la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, las partes tienen un hijo común Victor Manuel , nacido el NUM000 , en Madrid, diagnosticado autismo grado medio, escolarizado en un colegio público, con aula de atención, con seguimiento en la seguridad social, acude a terapias e intervenciones de apoy;ambos progenitores están conformes en ello, difiriendo únicamente en el pago de las mismas; el padre tiene una habitación alquilada en Madrid, a donde acude de manera irregular, comunicándose con la madre del menor por cualquier medio telemático; ponderada toda la prueba obrante, no se acredita que hasta ahora hayan existido desacuerdo de importancia, ni reiterados, ni tampoco que, que el padre no haya respondido a las peticiones de la madre del menor, sin perjuicio de no compartir alguno de los criterios, o la forma de desarrollarlos, o de no estar conforme con el gasto de la terapia; por lo que se estima procedente en el presente momento atribuir el ejercicio de la patria potestad en todos los ámbitos a los dos progenitores, sin apreciar la existencia de causa grave para acceder a la solicitud de la madre. Sin perjuicio de que, de existir desacuerdos en un futuro, pueda acudir cualquiera de las partes al citado art. 156 del CC para su resolución, confirmándose la sentencia de instancia, en la que el Juzgador ha precisado acertadamente, con detalle y concreción las facultades de la patria potestad y añadiendo que si notificado fehacientemente al padre no custodio la decisión que se pretende acordar sobre el menor, se entenderá prestado tácitamente el acuerdo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega, siendo necesario en este supuesto la autorización judicial.

El motivo de la impugnación debe decaer.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

El recurso del padre y la impugnación de la madre están referidos a la pensión de alimentos acordada en la sentencia, con referencia a un error en la valoración de la prueba, por lo que se da respuesta conjunta a ambos motivos.

La sentencia de 30 de enero de 2015 , fija una pensión de alimentos con cargo al padre de 350 € mensuales, y concreta y aclara en el Auto de aclaración de 31 de marzo de 2015, respecto a los gastos extraordinarios, que los gastos extraordinarios relativos a terapias y actividades extraescolares han de ser abonadas desde la fecha de presentación de la demanda. El padre interesa que se reduzca la pensión de alimentos acordada y se fijen 100 € para el hijo menor, la madre lo impugna interesando que se eleve la cantidad establecida.

Hay que tener en cuenta que, con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial del hijo, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del mismo, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención del menor confiado a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ).

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba al establecer la pensión de alimentos del hijo en 350 €, cuando los gastos mensuales, deducidas la terapias y gastos extraordinarios son de 401,70 €, considerando que la misma no es proporcional por no tener el padre trabajo por la situación existente en Siria y solo contar con la ayuda de sus padres de 500 € mensuales.

Del conjunto de la prueba obrante practicada han resultado acreditados unicamente los siguientes hechos: el hijo menor Victor Manuel , nacido el NUM000 tiene en la actualidad NUM001 años; según la documentación aportada convive con la madre en casa de los abuelos maternos, sin que conste que colaboren en ningún gasto relativo a la vivienda, o suministros, ni que se lo hayan reclamado; esta diagnosticado desde junio de 2012, de autismo grado medio, con seguimiento en la seguridad social, en concreto el hospital Ramón y Cajal, y su pediatra de zona, por ello tiene reconocida una discapacidad del 39% por resolución de 26-6-2012 (f 57-58); escolarizado en centro de educación infantil Breogan, colegio público con aula de atención, abonándose el comedor escolar que en el curso 2013/2014 ascendía a una media mensual de 80 € mensuales; al tiempo de la demanda acudía a 6 horas de terapia a 100 € la hora, lo que hace un total mensual de 600 € en el centro Aba, anteriormente el numero de ellas fue superior (fs. 74-88); además acude a natación, por importe de 36 € mensuales (fs. 121), a terapia musical y de movimiento con un coste de 25 € al mes (fs. 118-120), y a tratamiento de rehabilitación infantil en Aytona SL con un coste mensual de 160 € (fs. 89 a 92), y tratamiento psicopedagógico en DELETREA S.L. de 170 € mes. Constan también informes realizados puntualmente. La asistencia a terapias y actividades extraescolares aceptadas por el padre han sido consideradas gastos extraordinarios que han de ser abonados por los dos progenitores. La madre no obtiene ingresos, cursando el doctorado de farmacia, y abonando sus padres todos sus gastos, figura como demandante de empleo, pero no acredita su búsqueda activa. Tiene reconocido una subvención estatal de 1000 € al año (83 € al mes), y una ayuda de dependencia de 268,79 € al mes, en total 351,79 € según la documentación obrante a los folios 123, 124 de las actuaciones.

El padre farmacéutico de profesión y dedicado a actividades comerciales en relación con su profesión; tras un periodo, sin acreditar su duración de trabajo en Castellón en 2011, sin contrato en una empresa ligada a la familia de la esposa, vuelve a Siria; no se acredita ni donde trabajaba ni los ingresos recibidos por ello; si resulta acreditado que es farmacéutico, que su familia tiene farmacias en la zona de Homs, en Siria, por su propio reconocimiento, manifiesta que una fue destrozada en un bombardeo, pero que hay otras en otras zonas, reconoce que le ayudan con 500 € mensuales y el coste del alquiler de la habitación de 250 €; en alguno de sus correos del año 2012, consta en el pie 'Especialista de instituciones, Abbott Internacional Región de Golfo y de Levante, Siria', (fs. 202-208) aunque alega que es un dato comercial; en el interrogatorio reconoce que trabajó en la mercantil Alhamilla, relacionada con Unipharma en Siria, pero no en Abbott; las alegaciones sobre si mantiene o no el trabajo en esta compañía es contradictorio; manifiesta tener intención de vivir en España si encuentra trabajo; la mercantil Abbott Laboratories SA informa que no comparte información con el resto de empresas del grupo, por lo que le resulta imposible confirmar si a él o empresas asociadas mantenido relaciones económicas con la sucursal en Siria (f. 296), y en certificado obrante al folio 247, que no mantiene ni ha mantenido nunca relación comercial alguna con el señor Leonardo ni con las empresas relacionadas ALHAMILLA, ni UNIFARM, y figuran inactivos la consulta de proveedores. La esposa insiste en que ha trabajado como representante medico en AbbVie, empresa patrocinada por Unipharma.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, en especial la documental, e interrogatorios, resultan acreditados los gastos del menor a los que hay que sumar laos gastos propios de alimentación, vestido y ocio y comedor escolar de 80 € mensuales, el colegio y la atención sanitaria es publica, excepto las terapias y demás tratamientos privados; se consideran gastos extraordinarios todas las terapias y tratamientos, y clases, ascienden al tiempo de la sentencia mensualmente a 891 € al mes, conforme a los gastos anteriormente puestos de manifiesto, la madre no tiene ingresos, atendiendo sus padres todos sus gastos, el padre tiene preparación para obtenerlos, y su familia cuenta con farmacias donde puede trabajar, luego lo que obtenga no se tratas de una ayuda sino de sus ingresos, sin perjuicio de que pueda también obtenerlos por su colaboración en otras empresas, ello sin perjuicio de la difícil situación existente en Siria, y de que al cambio a euros, los ingresos sufran una merma. Se considera que la cantidad fijada de alimentos debe mantenerse, si encontrar justificada ni su reducción ni la elevación solicitada, siendo proporcionada a las necesidades del hijo menor y a las circunstancias personales, económicas y laborales de los dos progenitores acreditadas, obligados a mantener, cuidar y atender los alimentos de sus hijo menor, y, respetuosa con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC ; que rige en materia de pensión de alimentos.

El motivo del recurso y de la impugnación debe decaer.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , y 20 de febrero de 2014, entre otras, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina " De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". SSTS de 4 de noviembre de 2010 , y de 14 de febrero de 2011 .

El contenido del desequilibrio y el momento en que se ha de valkorar viene en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone " Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 , fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria;"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en si mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

A la vista de la anterior legislación y jurisprudencia sobre la materia, hemos de valorar si se ha probado en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración, si la esposa ha sufrido una empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfrutaba el otro cónyuge, la causa que lo sustenta, la cuantía y plazo temporal que debe establecerse.

La esposa solicitaba 400 € durante cinco años, el esposo se opone a que se acuerde compensatoria, la sentencia ha fijado durante dos años la cantidad de 250 €., contra esta decisión, el recurrente alega que desde el año 2011 la esposa vive con sus padres en Madrid, que ella sigue estudiando porque tiene todos los gastos pagados por su familia, su cualificación profesional para acceder al mercado laboral y su edad, que el régimen es de separación de bienes, y que la situación económica del esposo es mucho peor que la de la esposa, al contar solo con los 500 € y la ayuda del pago de la habitación en Madrid.

Del conjunto de la prueba obrante, han de destacarse que el matrimonio se contrajo el 27-7-2007; que en 2011 la esposa y el menor se vienen a vivir a Madrid, no volviendo ella a Siria, pero el esposo trabaja temporalmente en Castellón, hecho que ambos reconocen, volviendo posteriormente a Siria; la demanda se presenta en enero de 2014, los años de matrimonio han sido 7 años, la esposa nacida el NUM002 -1982, tenía 25 años cuando contrae matrimonio, concluyendo su carrera de farmacéutica en España casada, y en la actualidad tiene 33 años, cumplirá 34 el próximo mes; ha atendido a la familia siendo la cuidadora principal del hijo menor que presenta un diagnostico de autismo de grado medio, lo que requiere atención y cuidados especiales; es farmacéutica, ha hecho el master y en el curso 2014/2015 hacia el doctorado, figura como demandante de empleo desde 2014, no consta que haya trabajado, convive en el domicilio de su familia con el menor, no se acredita el nivel de vida mantenido durante los cuatro años que vivieron en Siria, solo que el esposo, también farmacéutico, trabajaba y mantenía la familia, dando por reproducidas los escasos datos fehacientes obrantes en las actuaciones sobre su trabajo, e ingresos, pero constando con total claridad su formación, la existencia de farmacias en su familia de origen, y su relación, aunque no sus ingresos en empresas especializadas del sector.

Valoradas todas estas circunstancias se considera que la esposa es acreedora a una pensión compensatoria, pero dada la situación personal de la esposa que la facilita el acceso al mercado laboral, y la situación económica laboral del padre, y la pensión de alimentos establecida a favor del menor su hijo, y los gastos extraordinarios, por sus necesidades, la cuantía de la misma se fija en 150 € y durante un año

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, ni de la impugnación, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto del hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, el recurso formulado por la representación procesal de don Leonardo , y la impugnación de doña Trinidad , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 99/14, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1268 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe