Sentencia CIVIL Nº 556/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 104/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 104/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 589/2014
S E N T E N C I A Nº 556/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 589/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 5 DIRECCION000 , a instancia de D. Juan María , representado por la procuradora DOÑA ESTER
ROQUETA MAURI y dirigido por el letrado D. OSCAR ALVAREZ GOMEZ, contra DOÑA Elena , representada
por la procuradora DOÑA ANA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO y dirigida por la letrada DOÑA CRISTINA
BAULENAS TUNEU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Roqueta, en nombre y representación de D. Juan María HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 1.02.2013 manteniéndose íntegro el contenido referido a la pensión de alimentos y modificando el régimen de visitas, estableciéndose el que sigue: Fines de semana alternos pernocta con el padre con hora de recogida a las 17:00h o a la salida del colegio del viernes hasta las 20.00h del domingo debiendo, el padre, reintegrarlos en el domicilio de la madre.

Los hijos estarán con cada uno de los progenitores durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa dividiéndose estas épocas en dos periodos comprendidos, por lo que respecta al primero Navidad, del 23 al 31 de diciembre a las 12:00h y el segundo, del 31 de diciembre a las 12:00h a 7 de Enero. En relación a las vacaciones de Semana Santa. El primero desde lunes Santo al Jueves Santo y el segundo desde el Viernes Santo al Lunes de Pascua.

Verano. Periodos semanales con cada progenitor, siendo el primer periodo desde el 23 de junio y siendo el último el día 14 de septiembre.

Los referidos periodos se adaptaran, en todo caso, al calendario de las vacaciones escolares de manera que se calcularan desde el día siguiente, incluido, del último día lectivo, hasta el día de antes, excluido del día que comience la escuela. Los años pares escogerá los periodos de vacaciones el padre y los impares la madre, el cónyuge que le corresponda escoger, comunicara al otro los períodos escogidos para todo antes del primero de marzo.

Sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja estable de las partes nacieron dos hijos mellizos en fecha NUM000 de 2011. Por sentencia de 1 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en su proceso contencioso 666/2012 sobre guarda, custodia y alimentos se atribuyó a la madre la guarda de los hijos, siendo la patria potestad compartida, y se estableció un régimen de relación paterno-filial de fines de semana alternos ceñidos a los sábados y domingos desde las 10 a las 20 horas de cada día, sin pernocta, manteniéndose el mismo régimen durante las vacaciones, y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 € por hijo, 300 € al mes en total.

El motivo de la limitación del régimen de estancias con el padre fue la pendencia de un proceso por malos tratos en el ámbito familiar en el que finalmente recayó sentencia absolutoria de 1 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION001 y confirmada en sede de apelación por la posterior sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de abril de 2013 .

El progenitor en fecha 8 de julio de 2014 solicita la modificación de aquella sentencia de 1 de febrero de 2013 para que se instale un régimen normalizado de relación con sus hijos de fines de semana alternos con pernocta y mitad de vacaciones, ante la variación de circunstancias que la confirmación de la absolución supone y el hecho de que en la práctica la madre le había dejado llevarse a los hijos algún fin de semana completo con la abuela paterna.

En el aspecto económico explica que no tiene ingresos y que está viviendo en DIRECCION002 con su madre, razón por la que solicita la reducción de la pensión alimenticia de 300 € mensuales a 150, es decir 75 € al mes por hijo.

La sentencia de instancia, de fecha 29 de mayo de 2015 , estima parcialmente la demanda en el sentido de no modificar la pensión alimenticia por no haber acreditado la situación económica inicial, lo que impide compararla con la de 2015, y de fijar un nuevo régimen de relación del padre con los hijos de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio o a las 17 horas en el domicilio de la madre hasta el domingo a las 20 horas también en el domicilio de la madre; asimismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa divididas en dos períodos, en las primeras del 23 al 31 de diciembre a las 12 y del 31 de diciembre a las 12 al 7 de enero; en las de Semana Santa el primero desde el Lunes Santo al Jueves Santo y el segundo desde el Viernes Santo al lunes de Pascua; y en verano períodos semanales con cada progenitor iniciándose el primer período el 23 de junio y terminando el último el día 14 de septiembre, si bien adaptándose al calendario de las vacaciones escolares de manera que se calcularán desde el día siguiente al último lectivo hasta el día anterior al comienzo de la escuela, escogiendo en los años pares el padre y en los impares la madre, comunicándolo al otro antes del 1 de marzo.

Interpone recurso de apelación el Sr. Juan María contra la no reducción de la pensión alimenticia considerando que dicho extremo de la sentencia no está motivado.

La progenitora se opone al recurso de apelación pero impugna a su vez la sentencia en cuanto al régimen de estancias del padre con los hijos, discrepando con que los fines de semana se extiendan desde la tarde del viernes y proponiendo que comiencen el sábado por la mañana a las 10 horas por razón de que el padre no reside en DIRECCION000 sino en DIRECCION002 , no tiene carnét de conducir y que además este sistema impide que los niños puedan realizar actividades extraescolares durante los viernes; asimismo discrepa del sistema de reparto de las vacaciones de verano proponiendo que se ciñan a una semana durante el mes de julio y una semana durante el mes de agosto para que los niños vayan adaptándose a la nueva situación de pernocta con su padre.



SEGUNDO.- En cuanto a la apelación paterna, no es cierto que la sentencia no esté motivada ya que lo está en cuanto por un lado en el fundamento jurídico segundo recoge los criterios legales y jurisprudenciales precisos para apreciar una modificación de los efectos de una sentencia anterior y, por otro, indica que no se ha acreditado la situación económica inicial por lo que no se puede realizar la comparación; motivación por tanto existe, distinto es que dicha resolución incurra en el error de considerar no acreditada la situación económica inicial cuando expresamente se recoge en la sentencia de 1 de febrero de 2013 que el padre no tenía ingresos; en consecuencia la situación era la misma que al interponer la demanda de modificación y que la que se puso de manifiesto en la vista oral y, al no haber existido variaciones, no puede ser modificada la pensión alimenticia; en su día se consideró la pensión de 150 € mensuales por hijo como el mínimo con el que el progenitor tenía que contribuir pese a su situación económica y este extremo fue confirmado en apelación por la sentencia de esta misma sección de fecha 12 de abril de 2013 ; posteriormente no se ha demostrado ningún cambio en la economía paterna.

En cuanto a la impugnación realizada por la madre al oponerse a la apelación, debe rechazarse la relativa a los fines de semana pues no se aprecia óbice alguno para que empiecen los viernes al salir del colegio por el mero dato de que el padre resida en otra población o no tenga carnet de conducir, pues existen trasportes públicos y puede disponer de la ayuda de sus familiares o amigos para sus desplazamientos; tampoco es una razón para privar a los hijos y al padre de compartir la tarde de los viernes la hipotética realización de actividades extraescolares, debiendo primar en cualquier caso la normalización de la relación paterno-filial; hay más días a la semana para llevarlas a cabo y, en cualquier caso, los progenitores pueden pactarlas como consideren; si existe desacuerdo no puede uno de los progenitores programar actividades extraescolares en los días que corresponden al otro.

Y en cuanto a la distribución de las vacaciones de verano por semanas alternas, es comprensiva la prevención materna pues al dictarse la sentencia el 29 de mayo de 2015 , cerca del inicio de las vacaciones escolares, e instaurarse por vez primera pernoctas con los hijos, resultaba ciertamente precipitado que unos niños de tres años recién cumplidos, acostumbrados a pernoctar en el domicilio materno, iniciaran pocos días después estancias de semanas alternas seguidas con el padre, por lo que en aquel verano de 2015 debió haberse adoptado un sistema progresivo de adaptación; pero, a las alturas en las que nos encontramos, cuando ya prácticamente durante dos años se han llevado a cabo los fines de semana completos con el padre y las vacaciones de Navidad y Semana Santa, dicha prevención carece de sentido, máxime cuando no se ha puesto de manifiesto como hechos nuevos que el mayor contacto con el padre haya sido perjudicial para los hijos.

No obstante, se recuerda las partes que el régimen de guarda y relación paternofilial establecido en las sentencias de derecho de familia es siempre subsidiario a cualquier otro acuerdo al que con carácter general o en momentos puntuales puedan llegar los progenitores teniendo en cuenta el mayor interés y beneficio de sus hijos.



TERCERO.- Aunque finalmente se desestimarán tanto la apelación como la impugnación, debe tenerse en cuenta que la sentencia contenía un error al decir que no estaba acreditada la situación económica inicial del padre y que no fijó un régimen progresivo para la adaptación de los menores a las pernoctas, por lo que los argumentos de las partes eran parcialmente estimables, razón por la que no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan María y la impugnación planteada por la Sra. Elena respecto de la sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de Medidas nº 589/2014.

No se efectúa un especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.