Sentencia CIVIL Nº 556/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2202/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-16/001604
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2016/0001604
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2202/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 392/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Abel
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Paloma
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GAMINO
S E N T E N C I A Nº 556/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 392/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de Abel
apelante - demandante, representada por la procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y
defendido por el letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE, contra MINISTERIO FISCAL y Dª. Paloma apelado
- demandada, representada por la procuradora Sra. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendida por la letrada
Dª. SUSANA GAMINO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha cuatro de octubre de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.017, cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA sobre Modificación de las Medidas Definitivasacordadas por sentencia de 28 de diciembre de 2006 , presentada por la procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Abel contra Dña. Paloma , representada por la procuradora Dña. María Jesús Ronda García, modificándose las disposiciones relativas al régimen de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de la siguiente manera: 1) Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor de edad Zulima , permaneciendo compartida la patria potestad con su madre.

2) El régimen de visitas entre la madre y su hija Zulima será el que de forma libre y flexible ambas determinen.

3) Se mantiene la guarda y custodia de la hija menor de edad Adoracion a favor de su madre, si bien se amplían las visitas del padre que pasarán a ser de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, momento en el cual el Sr. Abel la llevará directamente al colegio. Además, el padre podrá estar con la menor Adoracion todos los martes, miércoles y jueves de cada semana desde la salida del colegio o fin de actividades extraescolares hasta después de la cena, sin que en ningún caso la niña retorne al domicilio materno más allá de las 21:30 horas. Este régimen de visitas será el aplicable en defecto de otro acuerdo entre las partes.

4) Se suprime la obligación alimenticia del padre respecto de su hija Zulima .

5) La madre habrá de abonar la cantidad de 100 euros al mes en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija Zulima , con las actualizaciones que procedan según las variaciones que experimente el IPC. El Sr. Abel seguirá abonando la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a favor de su hija Adoracion . Los gastos extraordinarios que generen ambas hijas seguirán repartiéndose por mitad entre sus padres.

6) Se mantiene a favor de la Sra. Paloma y su hija Adoracion el uso provisional de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar.

El resto de las medidas adoptadas en la sentencia de 28/12/2006 subsistirán en tanto en cuanto no sean afectadas por lo resuelto en esta resolución judicial.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Abel , se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.017. Admitido el mismo se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para al Votación y Fallo el día 8 de octubre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del Procedimiento de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas 392/16, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia de fecha cuatro de octubre de 2017 estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. María Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Abel , adoptando toda una serie de medidas en relación a guardia 7 custodia de hijos, régimen de visitas, pensiones alimenticias, uso vivienda.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte, reiterando: - guarda y custodia de las dos hijas.

- un régimen de visitas a la madre.

- una pensión de 100 euros/mes - los gastos extraordinarios por mitad.

- casa familiar al padre e hijas.

También impugnaba la resolución la madre.

Examinando detenidamente el procedimiento, dado que además, en los respectivos Suplicos las peticiones, en ocasiones no se conectan, dando lugar a tener que interpretar, tendríamos, principalmente como datos a ponderar : - divorcio del matrimonio por sentencia de 28/12/2016 , con mutuo acuerdo (demanda 28 octubre 2016) - el nacimiento de dos hijas: - Zulima 7/09/2000.

- Adoracion 20/02/2005 - en la separación tenían seis y un año.

- la vivienda, pese a ser del padre, se otorgó a la madre e hijas.

- los ingresos del matrimonio entonces eran : - la madre con 1.000 euros /mes , más o menos.

- el padre con 4.000 euros.

- la pensión a cada hija de 300 euros, 600 en total, sólo el padre - hoy tienen las hijas 16 y 13 años.

- desde el mes de mayo de 2016 - Zulima vive con la abuela materna.

- Adoracion con su madre.

- el ahora actor se casa de nuevo con Dña. Encarnacion , tienen dos hijos Estefanía y Landelino , mellizos hoy con seis años.

- la madre Dña. Paloma inicia una relación sentimental con D. Matías 2009, viven en su casa.

- tras nuevo divorcio el actor contrae nuevo matrimonio con Dña. Juliana , y tienen un hijo, Pedro .

(nació en el 2015).

- los ingresos a día de hoy son de 5.700 euros /mes.

- la pensión a Adoracion y Zulima de 689,93 euros, para Estefanía y Landelino 970,68 euros, y para Pedro de unos 300 euros.

- atiende además la hipoteca del piso de DIRECCION001 , junto a la hipoteca del piso de la madre en DIRECCION002 . 441,14 euros.

- constatado enfrentamiento entre la madre y Zulima , manteniendo también problemas con Adoracion .



SEGUNDO.- Nadie podrá negar la importancia que tienen los Informes de los Equipos Psicosociales a la hora de recoger y ponderar, tras las consiguientes entrevistas, la adecuación mayor o menor de cada progenitor cara a sus hijos, indicando bajo el rótulo de 'conclusiones' lo que conforme a su juicio / experiencia procede, siempre en beneficio de los menores, lo que no quita que, en ocasiones, y ésta podía ser una de ellas, se concluya, sin fijar de manera clara / comprensible, las razones para adoptar una u otra medida, sin perder de vista que, por un lado, lo cómodo es, seguir sus opiniones, ya que de errar, erramos todos, y por otro, tener que razonar adecuadamente para rebatir sus conclusiones.

En otro orden, si bien se reiteran hasta la saciedad que todo debe hacerse buscando / procurando lo mejor para los hijos, ello no impide que cada progenitor defienda sus posturas, poco menos que irreconciliables, pese a repetir, que todo ello lo hacen buscando lo mejor para su prole.

En concreto, y en relación al presente caso, cabe ponderar: - la tensa / no buena relación entre los padres.

- como Zulima ya con 17 años, indicó querer vivir con el padre y de hecho ya vive con él.

- como Adoracion sigue con la madre, pese a ser idénticas las discusiones.

El propio Juez señalaba en su resolución : '... la mera exteriorización de voluntad no puede determinar casi automáticamente acceder a lo que la niña desea'.

Frase que convendría aclarar ya que si con ella se trata de indicar que un menor no puede organizar su vida y las relaciones con sus padres, estamos de acuerdo, pero ya no tanto dado que teniendo una edad cercana a su mayoria de edad, o a la marcada en nuestro ordenamiento ( doce años ) para que se tengan en cuenta sus opiniones, éstas deben ponderarse, precisamente en una búsqueda sincera de marcar lo mejor para su desarrollo & relaciones.

Con o que sin perjuicio de lo recogido en 'favor filii', en la Ley de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 enero, cabe resaltar tras analizar los puntos recogidos pretéritamente las continuas discusiones de la madre con Adoracion , repitiéndose de alguna manera las habidas con su hermana mayor Zulima , amén de haber vivido separadas, factor a tener en mucha consideración, dado favorecer ello, el que se sintieran en momentos puntuales más aisladas, siendo un mero dato que sea el compañero sentimental de la madre quien se encargue de llevarla al colegio, etc.

Valorando entonces el contenido de la citada Ley 15/2015 de 2 julio y los argumentos de la madre utilizados en su oposición al recurso, a saber : - la manipulación de un cúmulo de factores que volvió en su contra el padre.

- como en la relación del psicólogo con Zulima en mayo 2016, indicó que quería mejorar su relación familiar.

- como Zulima incluso manifestó querer vivir unos días con uno, otros con el otro, es decir, una custodia compartida.

Ante lo expuesto cabe concluir, que con carácter fundamental está por un lado, el tema de la guarda y custodia de las dos hijas en las que una está próxima a poder hacer lo que quiera dada su casi mayoria de edad, y por otro el tema de la vivienda.

Se prescinde de manera consciente de las diversas puntuaciones obtenidas por cada progenitor en las charlas con el Equipo Psicosocial, dado que ello no pasa de ser un dato más, puesto que de hacerse a padres sin problemas visibles, más de uno/a resultaria sorprendido por las notas / puntuación obtenida.

Entiende este Tribunal, que ha de procurar que las dos hermanas puedan de hecho vivir juntas tratando de recuperar la pretérita separación, por un sin fin de causas concatenadas, y de ahí que que proceda una custodia compartida en la que podrán disfrutar con su padre a la vez que reconciliarse o estrechar lazos con su madre. Tanto se pueden fijar periodos de dos semanas como cambios semanales, inclinándonos por el semanal salvo que todos de acuerdo adopten otros periodos. De esta forma se relacionarán con sus padres, fijando una tarde a la semana para que puedan estar con el progenitor que esa semana no esté con ellas. Los cambios tendrán lugar los domingos / lunes a la salida del colegio Para la madre el tener a sus hijas cerca y bien atendidas por su padre le permitirá acaso organizar su nueva vida tanto a nivel personal como profesional. Cada progenitor se encargará de los gastos de sus hijas en los periodos en que convivan .

Sin perjuicio de la apertura de una cuenta para atender las necesidades de las hijas, al objeto de evitar discusiones acerca de lo necesario / mero capricho, quizás resulte más práctico que dispongan de 'dos armarios', tal y como indica la parte, y atiendan por mitad los gastos extraordinarios, amén de ingresar en una cuenta común 200 euros al mes cada uno.

En relación a la vivienda familiar que disfruta la madre a día de hoy con una de sus hijas, se fija un periodo de uso y disfrute hasta que su hija pequeña alcance la mayoria de edad tras el cual deberá abandonar la misma, de nuevo salvo acuerdo entre las partes. La parte solicita un abono o compensación por el disfrute de la vivienda por parte de la madre, pero teniendo en cuenta que periódicamente la utilizaran sus hijas no ha lugar a señalar cifra alguna.

De esta manera, podrán fortalecer las relaciones las hijas entre si y con sus respectivos progenitores, satisfaciendo así su deseo de relacionarse con los dos.

Los periodos de vacaciones se distribuirán por mitad, las de verano en periodos de quince días, y durante los periodos en que estén con el otro progenitor cabrán las llamadas telefónicas de manera moderada, es decir, respetando la vida de cada hija con el progenitor con quien estén. Los cumpleaños y demás celebraciones tendrán lugar en los respectivos periodos de convivencia, al objeto de evitar el mismo día una doble fiesta.

Ante los imaginables problemas que puedan surgir en el día a día, las partes podrán resolver / fijar cuanto fuere preciso en aras a dar fin a nuevas contiendas judiciales.

Pese a la estimación sustancial de uno de los recursos y la desestimación de la impugnación no se entiende adecuada la imposición de costas dada la materia tratada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en lo fundamental el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Abel y desestimando la impugnación planteada por la procurador Dña. María Jesus Ronda Garcia en nombre y representación de Dña. Paloma , contra la sentencia de 4 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma acordando : - la custodia compartida de las hijas Zulima y Adoracion a sus progenitores, en periodos semanales, debiendo tener lugar los cambios los lunes a la salida de clase.

- la madre podrá continuar con el disfrute de la vivienda familiar hasta que su hija pequeña añcance la mayoria de edad, debiendo posteriormente abandonarla.

- en una cuenta común abonarán cada progenitor la suma mensual de 200 euros/mes para atender los gastos de las mismas, sin perjuicio de asumir además los propios en los respectivos periodos de convivencia.

- los gastos extraordinarios se atenderán al 50%, debiendo asumirse previo acuerdo o por resolución judicial.

- los periodos de vacaciones se repartirán en dos partes contando desde la salida del colegio, y las de verano, abarcando los meses de julio y agosto en periodos de quince días. Los campamentos y colonias deberán ajustarse a los respectivos periodos de cada progenitor, salvo acuerdo diferente.

- cada progenitor podrá estar con ambas en la semana que no le corresponda un día, los miércoles, salvo acuerdo diferente.

- se aprueban comunicaciones de hijas con padres telefónicamente respetando la convivencia de estas con el progenitor con quien estén.

- los cumpleaños y demás celebraciones tendrán lugar en los periodos que correspondan a cada progenitor.

Todo ello, salvo que las partes lleguen a otro tipo de acuerdos, manteniendo el resto de la resolución en lo que no sea contrario a lo expuesto, sin expresa imposición de costas.

Devuélvase a Abel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2202/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.