Sentencia CIVIL Nº 556/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 374/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
APELACIÓN CIVIL 374/2018
Proc. Origen: Juicio Verbal 342/17 (Acción interdictal de obra nueva)
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 3 de La Palma del Condado
S E N T E N C I A Nº 556
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal 342/17
(suspensión de obra nueva), del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de La Palma del Condado, en virtud de
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Doña Noemi , representada por
el Procurador Sr. Escudero Herrera, defendida por el Letrado sr. Piñeyro Pueyo; siendo parte apelada Doña
Paloma , representada por el Procurador sr. Díaz Ramírez y defendida por el Letrado sr. Sosa Zarza.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha dieciocho de febrero de dos mil dieciocho se dictó sentencia que desestimaba la demanda interpuesta por la parte apelante, cuyo Fallo expresa: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Daniel Escudero Herrera, actuando en nombre y representación de Dª. Noemi DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. Paloma , ordenando el alzamiento de la suspensión de obra a partir de la firmeza de la sentencia.

Con expresa condena en costas a la demandante.'.



TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda alegando: 1º. La especial naturaleza del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' conocer con plenitud la cuestión objeto, revisando todo lo actuado, incluso las pruebas practicadas.

2º. La sentencia no resuelve la cuestión introducida por la demandada relativa a la cuantía del procedimiento, a pesar de haber solicitado dicha parte pronunciamiento al respecto.

3º.- Legitimación de la demandada para interponer la demanda interdictal como coposeedora o propietaria del inmueble en cuestión, que no se cuestiona por la sentencia.

4º. Errónea valoración de la prueba respecto a la consideración de las obras como necesarias y ausencia de perjuicio a la recurrente. La obra causa perjuicio a la parte actora y además no responden a obras necesarias y exigidas por el Ayuntamiento, como puso de manifiesto el informe pericial aportado a su instancia, el expediente administrativo presentado en referencia a las obras y el reportaje fotográfico también unido a las actuaciones. Es significativo que la actuación del Ayuntamiento se inicie a instancia de la demandada y también que el Consistorio autorice unas determinadas obras en la fachada para seguridad, salubridad y ornato público, sin que se justifiquen otras obras que se están acometiendo a pesar de que se diga por la Arquitecto directora de la obra que han ido surgiendo otras patologías a lo largo de desarrollo de las mismas, cuya solución ha ido marcando el desarrollo de las mismas, realizando al amparo de tales manifestaciones y de la orden del Ayuntamiento una auténtica reforma de la vivienda, sin aportar el proyecto básico necesario para ello, consolidando por la vía de los hechos lo que mantuvo en la contestación de la demanda, en el sentido de que la vivienda es de su única titularidad según acuerdo de reparto de bienes, ocurriendo que la vivienda donde se realizan las obras es de titularidad de la demandada y no de la actora que tiene como titularidad otra parte de la finca. Además de no acreditar la parte contraria que las obras que ejecuta son precisas conforme a lo acordado por el Ayuntamiento, no teniendo justificación lo que mantiene la Arquitecto de la obra, que esta iba evolucionando en función de las patologías que se presentaban, cuyo informe fue impugnado en cuanto a su valor probatorio, dado que no fue ratificado en juicio y que no contiene el juramento o promesa de ceñirse a la verdad que exige la LEC, por lo que no puede ser considerado informe, sin perjuicio de su valoración como prueba documental, adoleciendo en este sentido de omisiones y contradicciones.

Las obras implican una alteración del estado anterior del interior de la vivienda, no siendo necesarias muchas de las obras realizadas, que ha realizado las demandada sin contar con el consentimiento de la actora como copropietaria y coposeedora del inmueble, impidiendo las obras acceder a su propiedad, por lo que la obra le está produciendo unos evidentes perjuicios.

Las obras no estaban finalizadas al interponerse en recurso de apelación 5º. Procedencia de la acción interdictal en evitación de los perjuicios que está ocasionando a la actora una obra nueva.

6º. De la condena en costas. A pesar de la desestimación de la demanda no procede la condena en costas que contiene la sentencia, teniendo en cuenta que antes de interponer la demanda se remitió burofax para la paralización, obteniendo como respuesta que estaba realizando obras de conservación, sin mencionar la actuación del Ayuntamiento, que no conoció hasta el traslado de la contestación a la demanda. La condena en costas no procede a haberse negado la opuesta falta de legitimación activa de la actora y además por las dudas que en este caso presenta la cuestión sometida a consideración de la autoridad judicial.

B). Frente a ello la apelada opone: 1º. La Sala conoce los límites del recurso de apelación, por lo que las consideraciones que hace sobre ello son innecesarias.

2º. En cuanto a la cuantía del proceso que se dice no resuelta en la sentencia la impugnación que de la misma se hizo a la fijada por ella misma, entiende la apelada que el proceso se sigue por razón de la materia sin que la cuantía deba constar en la sentencia, por no incidir en la clase de procedimiento.

3º. Si la sentencia le reconoce legitimación activa, no entiende la apelada la articulación de este motivo de recurso.

4º. No ha errado el juzgador en la valoración de la prueba, sino que lo que se trasluce es el desacuerdo de la recurrente de la realizada con carácter objetivo en la sentencia, queriéndola sustituir por la suya propia.

5º. La vía utilizada por la actora -interdicto de obra nueva-, es procesalmente viable, lo que no implica que prospere respecto del fondo del asunto.

6º. Los argumentos que esgrime la contraria sobre la condena en costas no son de recibo y por lo tanto debe ser desestimados.



SEGUNDO.- Los tres primeros alegatos del recurso se refieren a la La especial naturaleza del recurso de apelación que permite al órgano 'ad quem' conocer con plenitud la cuestión objeto, revisando todo lo actuado, incluso las pruebas practicadas y a la omisión que se percibe en la sentencia en cuanto a que no se recoge nada sobre la impugnación realizada en cuando a la cuantía del procedimiento, así como a que la actora tiene legitimación activa para interponer la demanda interdictal, entendiendo que el primero de los alegatos el tercero, ninguna incidencia directa tienen en lo que debe resolverse, puesto que la legitimación activa de la actora ha sido asumida por el órgano judicial a la vista de la prueba obrante en autos, consistente en el cuaderno particional (privado) de la herencia de los progenitores de las partes que atribuye la casa a las que contienden en este proceso, a lo que se une que según informe de urbanismo de la Diputación Provincial (folios 241 y ss), no procede la segregación de la parte que se adjudica a la actora en tal partición, con lo que es claro que tiene en principio y para este procedimiento legitimación en tanto que cotitular de la finca urbana sita en la PLAZA000 nº NUM000 de Paterna del Campo.

Por lo que respecta a las facultades del Tribunal de apelación de cara a resolver las cuestiones planteadas en el recurso, volvemos a decir lo que con reiteración viene manteniendo al respecto esta Sala en el sentido de que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium' , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum quantum appellatum ': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - 'pendente appellatione nihil innovetur '-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius ': artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a lo segundo entendemos que la cuantía del procedimiento en este caso no corresponde fijarla al tribunal de apelación en sentencia y si se trataba de una omisión de la citada resolución de primera instancia, no resuelta, debió pedir la parte el oportuno complemento conforme al art. 215 de la LEC, que al no haberse hecho no puede ser objeto de recurso, como tiene reiteradamente declarado el TS para casos como el que nos ocupa.

A mayor abundamiento decir que viene manteniendo reiteradamente esta Sala, sobre la cuestión mencionada de la determinación de la cuantía, por todas sentencia de 21/06/2018 (ROJ SAP H 417/2018), que ' Entiende este tribunal que sólo puede ser motivo de apelación la decisión de imponer o no las costas, o la aplicación de una excepción relacionada con el tipo de procedimiento, de manera tal que la determinación de la cuantía únicamente en el caso de que hubiera dado base a la tramitación del procedimiento a través de los cauces de un juicio distinto de aquel por el que se haya conducido la primera instancia, podrá ser objeto de revisión en esta segunda instancia. Es decir que si no se trata de la excepción de inadecuación de procedimiento, todo lo atinente a la exacta cuantificación del objeto del proceso a los efectos de resolver sobre la tasación de costas, deberá solventarse a través del correspondiente incidente con la participación inicial del Letrado del la Administración de Justicia, y su correspondiente impugnación en única instancia.'

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto y en lo que respecta a la naturaleza y efectos del procedimiento de protección sumaria frente a una obra nueva podemos citar la SAP de Madrid (11ª) de 27/09/2017 (ROJ SAP M 13434/2017), cuando con abunte cita de otras resoluciones de las Audiencias Provinciales viene a mantener que: ' A estos efectos la SAP, La Coruña sección 6ª del 30 de junio de 2017, establece: 'Como recuerda la SAP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de mayo de 2014 'La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 , dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal: 'Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva'.

En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , como uno de los mecanismos procesales protectores de la posesión a los que se refiere el artº 446 del CC , cuando norma que: 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen', si bien este procedimiento no sólo es protector de la posesión, sino también de la propiedad y otros derechos reales.

La acción ejercitada otorga amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación, que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma, o dicho de otra forma su adecuación a Derecho.

Nos hallamos ante un proceso sumario por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1.5º se refiere expresamente al carácter sumario del procedimiento.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, es reiterado pronunciamiento jurisprudencial el que viene proclamando que, en este procedimiento de suspensión de obra nueva, no cabe debatir la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción ...que proceda ( SSAAPP de Ciudad Real, de 11 de julio de 1996 , Asturias de 3 de febrero de 1999 , Baleares de 31 de marzo de 2000 , Pontevedra de 14 de abril de 2000 ; Córdoba de 1 de octubre de 2001 ; Las Palmas de 21 de enero de 2001 ; Murcia de 24 de septiembre de 2001 ; Málaga de 29 de mayo de 2002 , Cádiz de 8 de octubre de 2002 , Valladolid de 8 de noviembre de 2002 ; Alicante de 29 de septiembre de 2004 , todas ellas citadas por la SAP Las Palmas, sección 4ª, de 19 de marzo de 2009 entre otras muchas).

La prosperabilidad de la acción de suspensión sumaria de obra nueva requiere que se den necesariamente los siguientes presupuestos de naturaleza objetiva, condicionantes del éxito de una pretensión de tal clase, sin los cuales está llamada al fracaso, cuales son: A) Que nos hallemos ante una obra nueva.

B) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante.

C) Que la obra no se encuentre concluida.

Estos presupuestos son reiteradamente exigidos por nuestra denominada jurisprudencia menor, siendo expresión de la misma las SSAP de Granada, sección 4ª, de 16 de abril de 2010 , Cuenca, sección 1ª, de 25 de marzo de 2009 , Alicante, sección 6ª, de 2 de noviembre de 2009 , Baleares, sección 5ª, de 17 de febrero de 2009 , Valencia, sección 8ª, de 20 de septiembre de 2004 entre otras muchas, que mantienen tal criterio unánime en la doctrina científica y en la de nuestros Tribunales.

A estos requisitos se refiere igualmente la STS de 9 de febrero de 2009 , cuando afirma que son presupuestos de la acción 'la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo'.

La sentencia desestima la demanda por entender que las obras realizadas en la vivienda sita en la calle PLAZA000 , NUM000 de Paterna del Campo, eran necesarias para la conservación del inmueble, sin que exista perjuicio alguno para la situación posesoria de la demandante.

El recurso entiende que ha incurrido el juzgador en errónea valoración de la prueba al plasmar las anteriores conclusiones que contiene la sentencia. Las obras causan perjuicio a la parte actora y además no pueden considerarse necesarias y exigidas por el Ayuntamiento, como puso de manifiesto el informe pericial aportado por la apelante, el expediente administrativo presentado en referencia a las obras y el reportaje fotográfico también unido a las actuaciones. Las obras implican una alteración del estado anterior del interior de la vivienda, no siendo necesarias muchas de las realizadas, que lo han sido sin contar con el consentimiento de la actora como copropietaria y coposeedora del inmueble, causándole su realización unos evidentes perjuicios.

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta la prueba practicada, así como la doctrina jurisprudencial citada, se ha acreditado que la demandada realizaba al tiempo de interponer la demanda unas obras en la finca urbana sita en la PLAZA000 , NUM000 de Paterna del Campo, que no estaban terminadas en ese momento, ni cuando se celebró la vista del juicio verbal, por contra no se ha acreditado que la obra perjudique la posesión o la titularidad de la actora sobre dicha finca, si tenemos en cuenta que el Ayuntamiento de la mencionada localidad mediante Decreto 58/17 de fecha 23/03/2017, acuerda a la vista del informes de los técnicos municipales iniciar expediente de ejecución de obras ordenando a Dª Paloma como titular del inmueble, en este procedimiento demandada, para que en la PLAZA000 , NUM000 se acomentan los trabajos necesarios de cara a su conservación en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, consistentes en principio en demoler los elementos que componen la fachada en mal estado, adoptando las medidas de seguridad necesarias, concediéndole un plazo de demolición de los elementos de la fachada de diez días y caso de no hacerlo adoptará el Ayuntamiento medidas de ejecución forzosa.

La demandada una vez notificada del Decreto mencionado acude la constructor Casiano , que ha declarado como testigo en el acto de la vista del juicio, para que proceda a realizar las obras correspondientes ordenadas por el Ayuntamiento, así declaró que se trataba de obras de urgencia de consolidación de la fachada, balcones y cubierta por lo tuvo que contactar con un técnico, al apercibirse de que además de que la cubierta y el pretil de la fachada estaban dañados, hubo que poner un zuncho para asegurarlo dado que la cubierta empujaba hacia afuera y la fachada corría peligro incluso de derrumbe, se cambio la cubierta, se arregló el sobrado (desván), se cambiaron las puertas y ventanas de la fachada por seguridad, realizándose todo como obra de urgencia, la cubierta tenía que cambiarse porque estaba muy mal, fue rotundo al decir que sin cambiar la cubierta el arreglo de la fachada no servía para nada. No se hizo obra en los baños, ni en la planta baja, que quedó como estaba (lo anterior se corrobora con las fotografías aportadas a las actuaciones.

El informe pericial presentado a instancia de la actora realizado por la Arquitecto Técnico -sra. Cristina -, hace observaciones sobre las obras que se acometían en fachada y cubiertas fundamentalmente, sobre la licencia automática que conllevaba la realización urgente de las obras de la fachada, la posible falta de licencia de otras obras que se acometieron, sobre la falta de adecuación de las mismas a la normativa urbanística, sobre la necesidad de las mismas a la vista de la documentación, así como de proyecto básico de ejecución, por lo que entendemos que dicho informe no es de influencia para resolver las cuestiones trascendentes en este tipo de procedimientos, que tienen que ver con la realización de la obra y afectación por ella de derechos como la posesión, la propiedad o bien otros derechos reales en relación a la actora.

Por lo tanto, hemos de concluir que según la prueba practicada las obras se realizaron conforme a lo ordenado por el Ayuntamiento y si bien en un principio nada se ordenó sobre el enzunchado del pretil de coronación de la casa y la sustitución de la cubierta y arreglo del sobrado, todo ello se debió a la resolución de problemas que partiendo de las patologías que presentaba la fachada debían acometerse por cuanto que implicaban peligrosidad de desprendimiento con posibilidad de causar daños, lo que incluía la sustitución de las cubiertas en mal estado que podían causar derrumbes del el pretil donde se asienta la cubierta como declaró el constructor que realizó la obra, resolviendo con ello las filtraciones que se estaban produciendo por el mal estado de la techumbre, como ponen de manifiestos las fotos del interior de la planta alta, sin que se haya acreditado que las obras a ejecutar por orden del Ayuntamiento hayan excedido de lo necesario para evitar daños a terceros y para consolidar la construcción, sin que se haya acreditado en consecuncia que las mismas hayan causado perjuicios a la actora en el sentido que requiere este específico procedimiento.



CUARTO.- En lo que se refiere a la improcedencia de la condena en costas de la primera instancia articulada por la apelante, entendemos que no puede prosperar al haberse articulado en base a la desestimación total de la demanda que es lo acontecido a la vista de la sentencia de primera instancia, sin que entendamos que existen dudas de hecho o de derecho que se alegan a la vista de las cuestiones de hecho articuladas por las partes, sobre suspensión de obra nueva.

Este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.



QUINTO.- Por lo tanto el recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante por aplicación del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 de dicha disposición legal, al haberse desestimado las pretensiones de la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por aplicación de lo dispuesto en el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ, en casos de desestimación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Noemi , contra la sentencia dictada el día diecinueve de febrero de de dos mil dieciocho en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Palma del Condado y CONFIRMARLA, con imposición a la apelante de las costas de su recurso y pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.