Sentencia CIVIL Nº 556/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 481/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/011296
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0011296
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 481/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 431/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 556/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Iltmas. Sras. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
431/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A. apelante -
demandante, representado por el procurador Sr. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendido por el letrado Sr.
FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ, contra D. Camilo , D.ª María Teresa Y HERENCIA YACENTE
O IGNORADOS HEREDEROS DE D. Pio apelados- demandados; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 DE ENERO DE 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 23 de enero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales JAVIER ORTEGA AZPITARTE, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra Camilo , María Teresa y HERENCIA YACENTE DE D. Pio , en rebeldía, debo condenar y condeno a los citados demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 17.047,21 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos de la citada cantidad que se devengue desde la fecha de esta resolución, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 481/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes para resolver esta alzada: 1.- La demandante Caixabank SA interpone demanda contra D. Camilo y Dña. María Teresa y contra la herencia yacente o ignorados herederos de D. Pio , y ejercitando la acción de resolución contractual, de reclamación de cantidades adeudadas, de ejercicio de derecho de hipoteca constituida en garantía de préstamo y del derecho de fianza constituida en garantía del préstamo, en virtud de escritura pública de 5 de junio de 2007 por la que Barclays Bank SA, hoy Caixabank SA, y los demandados constituyen un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 83.193,94 euros, al amparo de los arts. 1.124 y 1.129 del Código Civil y siendo que la parte deudora no ha satisfecho sus obligaciones económicas respecto del préstamo desde el 5 de abril de 2013, adeudando la cantidad de 73.925,37 euros.

2.- Tras ser emplazados los demandados y ser declarados en situación procesal de rebeldía, recayó sentencia de primera instancia por la que se estima en parte la demanda presentada por Caixabank, condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 17.047,21 euros, que se corresponde con lo debido por cuotas vencidas e impagadas en el momento de la interposición de la demanda, al no ser aplicable el art. 1.124 del Código Civil , por no tener el préstamo hipotecario la consideración de contrato bilateral, ni el art. 1.129 del Código Civil , por no concurrir ninguno de los supuestos que justifican la pérdida del plazo.

Se argumenta que elpréstamoes un contrato real, que se perfecciona con la entrega del dinero por el prestamista, y unilateral, porque solo tiene obligación una de las partes: el prestatario, la de devolver el dinero, incluso aunque sea unpréstamoa interés, por lo que no es aplicable elart. 1124 Código Civil, que solo reconoce la facultad resolutoria por incumplimiento en los contratos con obligaciones recíprocas.

3.- La demandante Caixabank SA interpone recurso de apelación al mostrar su disconformidad con la sentencia de instancia que solo condena al importe de deuda líquida y vencida en el momento de la presentación de la demanda, cuya revocación pretende se declara el vencimiento anticipado de la total obligación de pago por incumplimiento grave, esencial y reiterado del pago de las cuotas de amortización del préstamo, ya que a la presentación de la demanda se había impagado 48 cuotas, dejando de cumplir durante el pago de las cuotas de amortización mensual durante cinco años.



SEGUNDO.- Sobre la aplicación delart. 1124 CCa los contratos depréstamo: 1.- El recurso de apelación debe ser estimado y admitirse la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas pactadas que correspondían a los demandados, y ello en base a la reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 , que establece que: 'Elart. 1124 CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

Elart. 1124 CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme alart. 1124 CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733y1736 CCpara el mandato, losarts. 1775y1776 CCpara el depósito o losarts. 1749y 1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CCpara el mandato,art. 1780 CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, elart. 1747 CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere alpréstamo(mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable elart.

1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos depréstamossin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en elpréstamocon interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, elart. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato depréstamodevengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme alart. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

Continúa exponiendo que: '2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial, el debate se centra en la aplicación delart. 1124 CCal contrato depréstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia delpréstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3.-Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, lasentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que elart. 1124 CCfuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable elart. 1129 CCy confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y lasentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que elart. 1124 CCno era aplicable alpréstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato depréstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en lasentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación delart. 1124 CCalpréstamopor considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ).

2.- Examinando las circunstancia concurrentes en el supuesto examinado, apreciamos un incumplimiento grave y esencial determinante de la acción de resolución contractual del préstamo hipotecario, ya que al tiempo de emitirse la liquidación en el mes de marzo de 2017 se habían impagado 48 cuotas completas, desde abril de 2013, sin que conste ningún pago ulterior. Por lo tanto consideramos que tal incumplimiento es sustancial a los efectos de declarar el incumplimiento del contrato por aplicación delartículo 1124 del Código Civil, y en consecuencia, es procedente condenar a los demandados a abonar a la actora la cantidad reclamada de 73.295,37 euros.

3.- Ahora bien, consideramos improcedente, en esta fase declarativa, la petición de que se ordene a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, lo que se verificará en ejecución de sentencia de acuerdo con las reglas establecidas en el Capítulo IV, del Título IV, del Libro III, arts. 681 y ss, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la realización del derecho de hipoteca es propio del proceso de ejecución.

Es decir, no procede efectuar pronunciamiento respecto a larealización del derecho de hipotecay venta en pública subasta del inmueble hipotecado, siendo medidas a adoptar en el seno del procedimiento de ejecución que pudiere instar la parte demandante en caso de persistir el incumplimiento de la obligación de pago

TERCERO.- De las costas procesales: La estimación parcial del recurso de apelación y la de la demanda de primera instancia determina no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera y de esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el art.394.2 y 398.2 de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA , representada por el Procurador D. Javier Ortega Azpitarte, contra lasentencia de fecha 23 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 431/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta contra D. Camilo , Dña. María Teresa y herencia yacente e ignorados herederos de D. Pio , declaramos la resolución del contrato del préstamo hipotecario de 5 de junio de 2007 que une a las partes y el vencimiento anticipado de la total obligación de su pago, con condena solidaria de los demandados al pago de SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON VEINTISIETE EUROS (73.925,27 euros), más los intereses devengados y los de mora procesal desde tal sentencia hasta que se realice aquel pago, sin hacer expresa condena en las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a CAIXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0481 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 18 de septiembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.