Sentencia CIVIL Nº 556/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 41/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000556/2019

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 4 de noviembre del 2019 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 41/2018, derivado del Procedimiento Ordinario nº 465/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000; siendo parte apelante-impugnada, Dña. Agueda, representada por el Procurador D.José Javier Úriz Otano y asistida por el Letrado D. Javier Arbeloa Roch; parte apelada-impugnante, D. Carlos Miguel,representado por la Procuradora Dª Alicia Castellano Álvarez y asistido por el Letrado D. Rubén Ancizu Vergara.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de septiembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 465/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por D. Carlos Miguel frente a Dª Agueda sobre reclamación de cantidad y, en consecuencia, DECLARO que el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 20 de octubre de 2011 es un acuerdo válido y CONDENO a Dª Agueda a estar y pasar por lo dispuesto en el mismo, absteniéndose de reclamar al demandante cantidad alguna en concepto de 'pensión por desequilibrio' mientras no mejore su situación económica. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dña. Agueda.

CUARTO.-La parte apelada, D. Carlos Miguel, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 41/2018, habiéndose señalado el día 17 de octubre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Carlos Miguel formuló demanda de juicio ordinario, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, frente a Agueda, en acción de cumplimiento contractual e indemnizatoria, derivadas del pacto privado entre las partes, en solicitud de que se obligue a la demandada a estar y pasar por lo pactado y a poner fin al procedimiento ejecutivo, así como a reparar al actor los perjuicios causados consistentes en el abono de los gastos de abogado y procurador en el procedimiento de ejecución por importe de 1.784,93 euros y los daños morales, que valora en 750 euros.

La demandada resistió la demanda, negando la existencia del contrato, por ser anterior a sentencia firme sobre la obligación, y en fin, otro acuerdo extrajudicial que condiciona el invocado en la demanda.

Recayó sentencia de 1 de septiembre de 2017, la cual estimaba sustancialmente la demanda, declarando que el segundo de los acuerdos suscritos entre las partes era un acuerdo válido, y condenando a la demandada a estar y pasar por lo dispuesto en el mismo, absteniéndose de reclamar al demandante cantidad alguna en concepto de 'pensión por desequilibrio' mientras no mejore su situación económica. Impuso las costas a la parte demandada.

La demandada Sra. Agueda ha interpuesto recurso de apelación, reiterando sus motivos para la desestimación de la demanda, y el demandante Sr. Carlos Miguel ha formulado escrito de oposición, impugnando la sentencia, en el sentido de que se condene a indemnizar al demandante por la demandada, al menos en 1.784,93 euros, que son las costas de la ejecución instada por esta última, en la que no prosperó la oposición del demandante.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, entre los que como tales se exponen y lo que resulta valoración judicial de hechos de los fundamentos de derecho, en lo relevante para resolver la apelación, contiene los siguientes datos:

1.- El demandante Carlos Miguel y la demandada Agueda suscribieron documento privado de fecha 8 de abril de 2011 por el que la demandada se comprometía a no reclamar la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador de la misma fecha, homologado en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 21 de junio de 2011, dictada en el mismo Juzgado de Primera Instancia.

2.- La cláusula quinta del convenio regulador aprobado judicialmente establecía:

'La presente separación produce desequilibrio económico a la esposa en relación a la posición del esposo que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y en consecuencia y teniendo en cuenta las circunstancias que contempla el art. 97 del Código Civil y que Dª Agueda únicamente ha trabajado y con ello ha estado dada de alta en el régimen de la Seguridad Social durante breves periodos de tiempo, debido a que ambos gestionaron durante 12 años un establecimiento hostelero, siendo que solo cotizaba como autónomo D. Carlos Miguel, pero ambos trabajaban a jornada completa de hostelería. Por todo ello, se acuerda por ambos que el esposo abonará a la esposa la cantidad de 600 € mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirlo. El esposo abonará a la esposa dicha contribución dentro de los primeros cinco días de cada mes y mediante transferencia a la cuenta que la esposa designe'.

3.- El documento privado de la misma fecha establecía:

'Primero. Que la compareciente y su esposo, Carlos Miguel han firmado un convenio regulador de separación con fecha 8 de abril de 2011 en el cual se pacta una pensión por desequilibrio a favor de Dª Agueda de 600 € mensuales.

Segundo. Que Dª Agueda mediante el presente documento se compromete a no reclamar ni judicial ni extrajudicialmente, ni en el presente ni en el futuro a D. Carlos Miguel el impago de la pensión por desequilibrio pactada en el mencionado convenio regulador de divorcio'.

4.- Las mismas partes firmaron otro acuerdo extrajudicial sobre pensión compensatoria de fecha 20 de octubre de 2011, indicando:

'Ambas partes acuerdan que debido a la imposibilidad de Don Carlos Miguel de hacerse cargo de la pensión compensatoria a favor de Doña Agueda y la imposibilidad de pagar los honorarios de un abogado para la modificación de medidas, acuerdan por ello no reclamar judicialmente esta pensión, hasta que la situación económica del Señor Carlos Miguel mejore'.

5.- La demandada ejercitó el 30 de septiembre de 2015 una demanda ejecutiva por importe de 31.782,15 euros, reclamando al demandante la pensión compensatoria del convenio regulador impagada entre los meses de julio de 2011 y septiembre de 2015, dando lugar al procedimiento de ejecución 141/2015 que se sigue en el mismo, y en el que se dictó auto despachando ejecución el 12 de enero de 2016 por importe de 41.282,15 euros, agregado al principal el monto de intereses y costas.

6.- El ejecutado, ahora demandante, presentó en tiempo y forma escrito de oposición en dicho procedimiento, alegando el pacto o promesa de no pedir documentado de 2011, siendo desestimado mediante auto de fecha 11 de mayo de 2016 al no constar el pacto en escritura pública y por lo tanto no estar amparado en los supuestos tasados del art. 556 LEC. En fecha 17 de junio de 2016 se acordó el archivo de la oposición a la ejecución.

El recurso de apelación sostiene, enfrentándose a lo que la sentencia tiene como histórico, y acusando un error en la valoración de la prueba generador de efectiva indefensión, que el Sr. Carlos Miguel tiene unos ingresos de trabajo actualmente superiores a los de 2011, y al haber contratado a procurador y abogado, tanto para la oposición fracasada a la demanda de ejecución de la sentencia de divorcio, como para la demanda que rige el presente proceso, demuestra una mejora de su situación económica.

Ello entreverado con alegaciones sobre la aplicación del Derecho, esto es, sobre cuál es el ámbito para una mejora de situación económica de un cónyuge tras de la ruptura matrimonial, y sobre el carácter puro y simple que ha de llevar la renuncia a reclamar una prestación pactada en convenio regulador.

Si bien el tribunal de apelación revisa la instancia, pudiendo discrepar de la valoración del juzgador a quorespecto del resultado de las pruebas practicadas, no puede construir de oficio la censura de tal valoración, como si el proceso no hubiera sido sentenciado, a la luz directa de los medios probatorios, sino que el recurrente ha de señalar, sin cuestiones nuevas, dónde reside el alegado error de calibración fáctica, tanto en cuanto a la prueba en concreto omitida o ponderada excesiva o indebidamente, como en cuanto a lo que conduciría, corrigiendo el tribunal, añadir, suprimir o modificar en la relación de hechos. Esta Sala no tiene, en un sistema de apelación limitada, el cual obedece puramente al ius litigatorisy no a una selección de resoluciones de primera instancia eventualmente merecedoras de nomofilaxis, que extraer del comentario crítico de la sentencia los argumentos fácticos de discrepancia sino que han de exponerse por el recurrente, esto es, cuál es el medio probatorio y/o el método de análisis del mismo, que conduce a que algo relevante falte, sobre o esté equivocado, por mucho que la posición del órgano de segunda instancia no sea diferente de la del de primera instancia, en cuanto a la potestad de llegar a conclusiones fácticas disímiles.

La sentencia apelada afirma que, examinadas las declaraciones de la renta del Sr. Carlos Miguel -las que aportó al proceso-, su situación económica no ha variado desde el octubre de 2011; y por otro lado, que la capacidad actual de abonar los honorarios de un abogado no puede identificarse con una mejora de su situación económica.

La defensa de la apelante sencillamente asevera que los ingresos del Sr. Carlos Miguel son superiores, con una nómina actual de 1.200 euros, a los de octubre 2011; que en 2011 no podía aquél hacer frente a honorarios de abogado, mientras que hizo frente con la oposición ejecutiva y el declarativo presente; y que no paga ahora la pensión alimenticia de la hija común Hortensia, de 200 euros al mes.

Y como no se indica en qué se cimienta la probanza de estos datos, que contradicen la valoración fáctica de la primera instancia, no hay sujeción a las exigencias de la apelación, y necesariamente ha de perecer el intento de acceso a los hechos probados.

El importe del salario actual por referencia al de 2011 no consta, y en la autoliquidación de IRPF no resulta que sea como dice el recurrente. En cuanto al gasto de procurador y abogado puede perfectamente no asumirse para una modificación de medidas, en que se ha de tomar la iniciativa de cara a una actuación prescindible, y asumirse para oponerse a una ejecución, en la que se ha producido embargo. A lo que parece, el costo del declarativo que se resuelve se está soportando por tercero (hermanas del Sr. Carlos Miguel). Y por lo que respecta a la hija común convive con el padre, razón por lo que la prestación alimenticia del padre no se produce ya mediante pago de dinero a la madre.

Añade la jueza sentenciadora que la propia Sra. Agueda afirmó en el acto del juicio que tuvo que plantear la demanda de ejecución para poder obtener el subsidio de renta básica del Gobierno de Navarra, ignorando si el Sr. Carlos Miguel había mejorado su situación económica.

Por añadidura, las razones de insuficiencia económica en octubre de 2011 del Sr. Carlos Miguel fueron testificadas por la abogada María Ortega Ramos.

Consecuentemente de lo expuesto, no se entiende que haya mérito para corregir el relato de hechos con arreglo a lo que postula la recurrente en su escrito.

TERCERO.- Preclusión de hechos por la 'cosa ejecutada' en el proceso de ejecución de título jurisdiccional

Como resistencia preliminar de la Sra. Agueda se tiene planteada la aplicación del art. 564 LEC, para excluir la posibilidad de plantear este proceso declarativo ulterior para discutir el resultado de un proceso de ejecución antecedente, y el recurso de apelación insiste en lo que describe como errónea interpretación de la cosa juzgada en las ejecuciones de títulos judiciales.

En el presente juicio ordinario, la parte actora hace valer el mismo documento privado invocado en el trámite de oposición a la ejecución para justificar la inexigibilidad de la deuda, esto es, el pacto de no reclamar pensión compensatoria mientras no mejore la situación económica del obligado. Y en el proceso de ejecución no fue admitida la oposición, por motivos formales, esto es, por no hallarse en documento el pacto entre partes, sin entrar a su contenido y eventuales consecuencias.

Efectivamente, no hay, ni puede haber, una cuestión de cosa juzgada material negativa, ni cabe utilizar la vieja jurisprudencia sobre los efectos relativos de cosa juzgada de la sentencia del juicio ejecutivo respecto de los procesos declarativos plenarios posteriores con el mismo objeto. En el proceso de ejecución no hay cosa juzgada, ni negativa, ni positiva o prejudicial, sino 'cosa ejecutada'. No se dicta sentencia en proceso respecto del que puedan concurrir las identidades de personas, cosas y causas de pedir, en la medida para vincular, en el sentido de denegar una segunda o ulterior tutela judicial ( art. 222.1 LEC), o de partir de la base de lo resuelto como antecedente lógico de la segunda o ulterior tutela judicial ( art. 222.4 LEC).

Lo que hay desde el proceso de ejecución es una preclusión procesal de alegación de hechos u actos relevantes en el proceso declarativo ulterior entre ejecutante o ejecutado (o sus sucesores), cuando pudieron ser alegados en el proceso del que surgió el título jurisdiccional (en nuestro asunto, lógicamente hechos existentes para los momentos en que cabían las alegaciones, es decir, anteriores a la producción del título), distintos de los admitidos como causas de oposición a la ejecución.

Ocurre que el documento que articula un pacto de no pedir, de octubre de 2011, es posterior al título judicial, de junio del mismo año, y no es de los admitidos como causa de oposición (así se ha entendido en auto firme, como pacto o transacción en documento privado, con arreglo al art. 556.1 pfo.2º LEC).

Resulta equivocado entender que la promesa de no pedir en base a la que se demanda, y en base a la que se opuso a la ejecución la representación del Sr. Carlos Miguel, es anterior al título judicial ejecutivo. El acto negocial entre partes se produjo meses después (20 de octubre) de la homologación del convenio regulador, aunque hubiera un acto parecido simultáneo a dicho convenio regulador (8 de abril) y anterior a la fecha de sentencia.

En cualquiera de los casos, la preclusión procesal de todo lo no oponible a la ejecución en el declarativo ulterior de las mismas partes se refiere a la eficacia jurídica de los 'derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante'. Y en este juicio ordinario no se debate el crédito ejecutivo de la Sra. Agueda y la obligación ejecutada del Sr. Carlos Miguel, los cuales permanecen al margen de la pretensión ejercitada.

La pretensión que se examina es de una abstención por la validez y eficacia de un contrato entre las partes, junto con la indemnización de daños y perjuicios por haberlo incumplido la demandada.

No es objeto de este proceso el derecho de crédito en que fracasó la oposición asentada en el mismo incumplimiento (hecho relevante reiterado), y por lo tanto, no puede haber precluido el derecho de acción entre el demandante (ejecutado) y demandada (ejecutante) acerca de derecho y obligación, que es la facultad de reclamar hasta que no mejore de fortuna el Sr. Carlos Miguel, y las reparaciones por haber reclamado.

Así, en este caso, no puede entenderse que concurra prohibición de art. 564 LEC, y cabe examinar la reclamación de este juicio ordinario.

CUARTO.- El pacto de non petendosujeto a condición resolutoria

La sentencia estima parcialmente -sustancialmente, según expresa- la demanda, que es de cumplimiento de contrato, y el incumplimiento frente al que se reacciona no se niega, en realidad, sino que se expone que no procede como oposición a la vía ejecutiva, no valdría como pacto de no pedir por estar condicionado, y en todo caso, porque el acaecimiento futuro (mejora de la situación económica del Sr. Carlos Miguel) se habría producido.

Por consiguiente, no hay debate sobre que el pacto de no pedir la pensión compensatoria por la esposa, establecida en convenio regulador homologado judicialmente, es válido y eficaz, y así, no respetarlo, instando una ejecución forzosa, después de años y aduciendo una motivación administrativo- asistencial concomitante, supone un incumplimiento contractual.

En efecto, la Sra. Agueda no renuncia al derecho a la pensión compensatoria que se reconoce en el convenio regulador, sino que se compromete a no reclamarla.

El pactum de non petendodel Derecho romano no era causa de extinción de la obligación, sino que suministraba al deudor la base para oponer una excepción, la exceptio pacti, alegando su existencia ante el ejercicio de la acción por el titular del crédito.

Actualmente puede concebirse como una modalidad de mutuo disenso indirecto.

Y no encuentra la Sala el apoyo legal para negar que este desistimiento indirecto de la facultad contractual no pueda tener una condición resolutoria, precisamente la que lo causaliza: la mejora de la capacidad económica del obligado.

Puesto que se tiene por probado que la situación económica del Sr. Carlos Miguel no ha mejorado, el contrato no se resuelve, y la Sra. Agueda está inhabilitada, haciendo honor a la lex inter partes, para reclamar la indicada pensión.

Así las cosas, no merece acogida el recurso de apelación en cuanto a la declaración de la validez del pacto y el deber de abstención de la parte demandada.

CUARTO.- Indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual consistente en ejercer una pretensión ejecutiva con éxito

El Sr. Carlos Miguel impugna la sentencia que le favorece en aquello que le perjudica, aunque con limitación respecto a lo que inicialmente demandaba.

Si el actor reclamaba una indemnización por daño directo derivado de la infracción del pacto por la demandada Sra. Agueda, consistente en el costo de abogado y procurador por la oposición a la ejecución 141/2015, y que documentaba en facturas ascendentes a 1.784,93 euros; y por el daño moral indirecto, en cuantía de 750 euros; en esta vía de apelación se mantiene la primera de las peticiones, habiéndose orillado la petición de reparación por daño moral, lo cual queda, así, como absolución firme y consentida de la demandada.

La sentencia impugnada deniega la indemnización por el daño derivado de haber soportado el pago de los honorarios de procurador y abogado preceptivos -cuya reclamación persevera-, sobre la base de que la causa del daño patrimonial es haber desenvuelto de modo incorrecto la oposición en el procedimiento de ejecución instado por la acreedora de la pensión por desequilibrio en el propio Juzgado.

La Sala comparte el razonamiento: en primer lugar, la contratación de procurador y abogado, inevitable para defenderse de una ejecución por la cuantía del caso, es la causa del gasto, aunque la causa originaria eficiente es una ejecución que no debió ejercerse, como resulta de lo actuado en este proceso; y en segundo término, la oposición a la ejecución no estaba jurídicamente indicada, puesto que el art. 556.1 pfo. 2º LEC impide que el pacto que no se hubiese convenido en documento público sea eficaz 'para evitar la ejecución', a pesar de que la reclamación no debiera haberse formulado.

Para que entre la conducta infractora del pacto (reclamación en vía ejecutiva del crédito abdicado) existiera una relación de causalidad adecuada con el resultado, un gasto de profesionales por la oposición ejecutiva, dicho gasto debiera proceder de una defensa o resistencia que tuviera viabilidad jurídica para evitar el daño, como no es el caso. La decisión judicial en el proceso de ejecución, el auto firme, con base legal, desestimó la oposición infundada en términos procesales, y si ello costó al Sr. Carlos Miguel fue por su propia decisión, interfiriendo el curso causal con el incumplimiento del pacto.

Debió el demandante acudir a este proceso sin el intento previo de parar la ejecución, destinado técnicamente al fracaso (y son gastos técnicos los que desea se le reparen).

Es por lo que no compete acoger una impugnación que introduzca la condena a indemnizar por la demandada al demandante en la cantidad de 1.784,93 euros.

QUINTO.- Costas

La sentencia de primera instancia reputó que fallaba con estimación sustancial de la demanda, por lo que impuso la condena en costas a la parte demandada, y ello se hace motivo de apelación por el recurso de la representación de la Sra. Agueda.

Ha de ratificarse el criterio de la juzgadora a quo, en el plano cualitativo, en cuanto a lo que significa en concreto una estimación sustancial de la demanda, en el sentido de que se pidió una declaración de incumplimiento contractual, con condena de abstención, e indemnizatoria de dos conceptos, que siempre es adicional y opcional, y oponiéndose a todo la demandada, se ha concedido la declaración, aunque no la de no hacer, y la de dar, accesorias y menos importantes.

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte apelante, y la desestimación de la impugnación de la sentencia, que se establezca el reembolso de las costas para la parte impugnante.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por Agueda, representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ JAVIER URIZ OTANO, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 de 1 de septiembre de 2017, y SE DESESTIMA la impugnaciónde Carlos Miguel, representada por la Procuradora de los Tribunales ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ, confirmando la sentencia recurrida en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso a cargo de la Sra. Agueda de las costas procesales del recurso de apelación, y se imponen las costas de la impugnación del Sr. Carlos Miguel a su cargo.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.