Sentencia CIVIL Nº 556/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 933/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

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N.I.G.: 0812142120188141340

Recurso de apelación 933/2019 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1563/2018

Parte recurrente/Solicitante: Apolonia

Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez

Abogado/a: EVA MORENO ARNAL

Parte recurrida: Hilario Procurador/a: Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: EMILIO PARDO RAMÍREZ

SENTENCIA Nº 556/2020

Magistrados:

Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal D Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)

Barcelona, 6 de octubre de 2020

Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1563/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dolors Javier Gonzalez, en nombre y representación de Apolonia contra la Sentencia 8 de abril de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Pons De Gironella, en nombre y representación de Hilario

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Apolonia contra DON Hilario, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION001 (Barcelona) el día 28 de septiembre de 1991, y adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.-Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija del matrimonio, mayor de edad, Berta, a satisfacer por el padre, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400,00 EUROS) al mes, que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones en Cataluña. Los gastos extraordinarios que genere la hija, concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o

farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

2.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, CALLE000, nº NUM000, a la esposa junto con el ajuar familiar, por tiempo de 2 años, debiendo distribuirse los gastos de la vivienda conforme se establece en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución.

3.- No procede adoptar ninguna otra medida de carácter patrimonial o personal derivada del divorcio.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

El contenido del fallo del Auto de Aclaración de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Se acuerda aclarar y rectificar la Sentencia de fecha 8 de abril de 2019 en el sentido de que: en el Fundamento de derecho quinto, segundo párrafo diga que: 'Pues bien, en el caso que nos ocupa, el examen de las pruebas traídas al procedimiento lleva a esta juzgadora a acordar la extinción de la pensión alimenticia establecida en el auto de medidas provisionales de fecha 3-10-2018 a favor de la hija del matrimonio Covadonga...'; en el Fundamento de derecho octavo, sexto párrafo diga que: El dinero que el esposo percibió por su despido en el año 2012....., que son bienes privativos del esposo...'; en el Fundamento de derecho noveno, penúltimo párrafo diga que: '...pues la razón de ser de la indemnización compensatoria del art. 232.5 del CCC...', y en el Fallo se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa por dos años y los gastos de la vivienda conforme establece en el Fundamento Jurídico Séptimo, siendo que los dos años cuentan desde el dictado de la Sentencia de divorcio ya que con la misma quedan sin efecto las medidas provisionales y siendo que los gastos de la vivienda de conformidad con los artículos pertinentes del CCC ya queda claro quien tiene que asumirlos y como.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2020.

CURO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstrmo Sr. Magistrado D Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Apolonia se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 8 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 1563/2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece como medidas definitivas derivadas del divorcio: el pago de una pensión de alimentos para la hija mayor de edad Berta, con cargo al padre de 400 € mensuales, y la asunción por mitad de los gastos extraordinarios; la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Apolonia por dos años y desestima establecer una pensión compensatoria en favor de la Sra. Apolonia así como establecer a su favor una compensación por razón del trabajo.

La recurrente interpone recurso de apelación interesando que se establezca la pensión de alimentos para la hija mayor de edad Berta, con cargo al padre de 700 € mensuales, más la asunción íntegra del coste de los estudios universitarios, y que los gastos extraordinarios y extraescolares sean asumidos al 90% por el padre y el 10% por la madre y que el padre asuma íntegramente el coste de la actividad de danza. Asimismo interesa que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar por un periodo de seis años, y que se establezca una pensión compensatoria a su favor de 600 € mensuales por diez años, así como una compensación económica por razón del trabajo, a su favor, por importe de 50.000 €. y, finalmente, que se anule el pronunciamiento relativo al reconocimiento de la titularidad privativa del Sr. Hilario de un fondo de 75.000 €.

SEGUNDO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y DISTRIBUCIÓN DE GASTOS

Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

Partiendo del marco normativo enunciado y descendiendo al resultado de la prueba practicada en este procedimiento y que de la que se solicita su revisión, coincidimos con la juez a quo en la valoración de los ingresos de la recurrente consistentes en su sueldo como funcionaria más unos ingresos por la elaboración de reclamaciones de renta que oscilan entre 30 y 60 € por declaración constando acreditadas más de 150 anuales en los dos últimos ejercicios. Es decir, que sus ingresos alcanzan entre la nómina de funcionaria y el prorrateo de una facturación anual aproximada de 6000 €, la cantidad de 2000 € netos mensuales. Sin embargo, la sentencia de instancia no llega a pronunciarse con claridad sobre los ingresos del Sr. Hilario. Examinada la prueba, constatamos que más allá de la nómina que percibe de DIRECCION002, por importe neto de 2.408 € mensuales, se puede apreciar un conjunto de ingresos en las diferentes cuentas bancarias que no guardan todos ellos la debida trazabilidad para poder afirmar que responden todos a la devolución de préstamos que ha concedido el Sr. Hilario a las empresas a las que se encuentra vinculado. Préstamos que no se explica el motivo de su gratuidad, cuando además se afirma el carácter gratuito de ostentar el cargo de administrador de algunas de esas sociedades. Junto a ello, constatamos que el resultado final es que el Sr. Hilario ha conseguido un patrimonio dinerario que no sería posible teniendo en cuenta los meros ingresos de nómina y los gastos familiares que aparecen acreditados y teniendo ya en cuenta las indemnizaciones que ha percibido el Sr. Apolonia.

En estas circunstancias, a los efectos de los ingresos de los progenitores existe un desequilibrio ya que consideramos acreditados unos notables mayores ingresos del padre que de la madre.

En cuanto a los gastos de Berta, constatamos que la actividad de danza (cuyo coste son 300 € mensuales) es una actividad formativa principal, y no puede ser considerada ni un gasto extraordinario ni un gasto extraescolar por lo que se debe incluir en los gastos de formación que conforman los alimentos.

Por ello, visto el nivel de vida que se le ha dado a la hija en constante matrimonio, consideramos que sus gastos de alimentación en sentido amplio (todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación) son de 900 €/mensuales (incluimos la danza y los costes de terapia psicológica).

En consecuencia consideramos que teniendo en cuenta la proporcionalidad en la que deben contribuir los progenitores en función de sus ingresos corresponde al Sr. Apolonia pagar una pensión de alimentos en favor de su hija Berta de 600 € que será satisfecha a la madre mientras la hija mayor no lo reclame para sí.

Los gastos extraordinarios manteniendo la proporción que hemos valorado serán atendidos en un 66% por el padre y en un 33% por la madre.

No consideramos la existencia de gastos extraescolares que deban ser atendidos a un hijo mayor de edad.

TERCERO.- DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

La sentencia del TSJC nº 76/2018 de 17 de septiembre, nos ofrece un didáctico resumen de la jurisprudencia relativa a la atribución del uso del domicilio familiar en el Código de Familia y en el libro II del CCCat. al señalar que:

'Para la mejor resolución del presente recurso de casación hay que recordar lo que disponía el art. 83 del Código de familia aprobado por ley 9/1998, en orden a la atribución de la vivienda familiar en los casos de nulidad, separación o divorcio de los litigantes cuando existían hijos menores de edad o bien no existían hijos.

Decía dicha norma que en primer lugar el uso de la vivienda familiar, con su ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. Y en segundo lugar en defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso.

El Tribunal Superior de Justícia de Cataluña tuvo ocasión de sentar jurisprudencia sobre dicho artículo que se resume en las sentencias siguientes:

STSJCat 31/2008 de 5 de septiembre, en la cual sostuvimos que cuando la custodia de los hijos menores se había dispuesto en forma compartida entre ambos progenitores, la norma aplicable no era el apartado b) del art. 83.2 del CF sino el a), esto es, la atribución en consideración a la existencia de hijos menores de edad.

'En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia Legislación citadaCCCat art. 83.2.a, que contempla precisamente tal circunstancia: 'Si hi ha fills, ...', y, por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia, siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la vivienda familiar cuando 'no hi ha fills'.

Doctrina reiterada por la STSJCat 9/2010 de 3 de marzo.

En ambos casos se hizo la atribución del uso del domicilio familiar en función de las reales posibilidades de vivienda de los padres o, lo que es igual, en la consideración de si uno estaba en mejores condiciones económicas que el otro para obtener una vivienda donde habitar cuando la guarda de los menores le correspondiese.

Para el caso de no existir hijos menores de edad o bien cuando estos habían alcanzado la mayoría de edad, supuesto que equiparamos ante el silencio de la ley, el precepto aplicable era el art. 83.2 letra b) del CF .

Así, en la STSJCat 36/2006 de 4 de octubre, recordando otras anteriores, establecimos que el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, o bien cuando los hijos son mayores de edad. En aplicación del art. 83.2.b) CF recordamos que, ' ... la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso'.

La misma idea late en la STSJCat 11/2014 de 24 de febrero, en la cual se afirma que la determinación de un lapso temporal responde a la finalidad de liquidar en el tiempo que se estime necesario las relaciones económicas y patrimoniales del matrimonio que constituyen focos de controversia y litigios entre ellos.

En estos casos, pues, la atribución debía disponerse con carácter temporal aunque la doctrina de la Sala admitía que -excepcionalmente- podía hallarse justificado no prefijar un plazo determinado.

De igual forma, en la STSJCat de 4/2015 de 20 de enero, admitíamos que cuando la atribución había tenido lugar en función de la existencia de hijos menores, cuando estos alcanzaban la mayoría de edad podía analizarse la mayor necesidad de uno de los cónyuges y adoptar en base a ella las decisiones pertinentes.

El libro II del CCCat regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF, pues el art. 233-20, después de primar en su número primero, como en el CF , el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta y que, sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

En todos estos casos, el número 5 del mismo artículo, ordena que la atribución sea con carácter temporal siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En la STSJCat 42/2017 de 9 de octubre, resumíamos la filosofía en la que se inspiraba la nueva regulación en el sentido de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Nos remitíamos al contenido del Preámbulo del libro II en esta materia cuando dice que:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Y añadíamos que:

'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio.'

En este punto coincidimos plenamente con lo razonado en la sentencia dictada y que establece la atribución de la vivienda familiar a la recurrente por un plazo de dos años. No existe una situación de especial necesidad de la recurrente que merezca prolongar por seis años la atribución exclusiva del uso de la vivienda. El plazo concedido mientras se liquida el bien común es suficiente para que con el precio obtenido la recurrente puede encontrar otra vivienda acorde con su nueva realidad.

CUARTO.- DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

Debemos partir del hecho que atribuido a la Sra. Apolonia el uso temporal por dos años de la vivienda familiar propiedad también del Sr. Hilario, opera lo dispuesto en el artículo 233-20.7 en orden a que dicha atribución debe también ponderarse como contribución en especie.

Asimismo, señala el artículo 233-14.1 del Codi Civil de Catalunya que:

'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.'

Y el artículo 233-15 de la misma norma señala que:

'Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.'

Dichos preceptos han sido tratados e interpretados profusamente por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. La sentencia nº 3/2018 de 8 de enero sintetiza la jurisprudencia señalando que:

'La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago. Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada temporalmente, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86.1,d/ del CF contemplaba como causa de extinción de la pensión el transcurso del plazo por el que se estableció.

Antes, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente:

' Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 8 6 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial. En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

También dijimos en la nuestra sentencia 76/2014, de 27 de noviembre , que el Libro II del Código Civil de Cataluña había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero, afirma que 'es claro que, en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán dio un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos'.

Así, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, dicha sentencia concluye razonando que 'de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia de este tribunal 85/2015, de 17 de diciembre , con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades '.

Aplicada la normativa y jurisprudencia señalada al caso concreto, coincidimos nuevamente con lo razonado en la sentencia de instancia y que concluye la improcedencia de dicha pensión compensatoria.

La demandante tiene un trabajo estable como funcionaria, y no consideramos acreditado de ninguna forma que se le hayan frustrado expectativas laborales por razón de su dedicación a las tareas del hogar.

QUINTO.- DE LA COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO

El artículo 232-5 del Codi Civil de Catalunya señala respecto de la compensación económica por razón de trabajo que:

' 1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.'

Dicho precepto también ha sido interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su sentencia nº 56/2017 de 21 de junio, donde señala:

'Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 41/2017 de 28 de septiembre, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia .

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite el art. 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat ).

Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente -en el caso de que la Audiencia haya dado por probada la concurrencia de los presupuestos que previene la ley para la concesión de la compensación, como ocurre en el presente supuesto- que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia .

Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia.

Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero , las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje.

Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación.

La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales.

Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente.

Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el 'elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial' que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad de la compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación.

De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla como hace la sentencia recurrida, en tanto que el mayor esfuerzo realizado por uno de los cónyuges o miembros de la pareja para el buen funcionamiento de la familia en todos sus aspectos (personal y económico), por tanto en interés común, no se vería recompensado, sino minusvalorado, cuando de facto el otro es quien ha obtenido superiores excedentes económicos.'

Nuevamente confirmaremos los razonamientos de la sentencia dictada.

De la prueba practicada no se evidencia que el incremento patrimonial del Sr. Hilario responda a una mayor disponibilidad que haya tenido para conseguir dichos ingresos por ocuparse la recurrente de las tareas del hogar.

Como muy acertadamente razona la juez quo, no resulta acreditado de ninguna manera que el Sr. Hilario haya conseguido su patrimonio en detrimento de la capacidad económica de la recurrente. Por el contrario, sí que resulta acreditado que una parte sustancial del patrimonio del Sr. Hilario responde a indemnizaciones que le han sido concedidas.

SEXTO.- DE LA ATRIBUCIÓN DE UN BIEN PRIVATIVO

Finalmente, procede desestimar la pretensión de que se anule el pronunciamiento relativo al reconocimiento de la titularidad privativa del Sr. Hilario de un fondo de 75.000 €. porque simplemente dicho pronunciamiento no existe.

Dicho pronunciamiento no se contiene en el fallo de la sentencia y no pasa de ser una consideración o razonamiento de valoración probatoria que no constituye cosa juzgada respecto de este extremo y, por ello, resulta imprejuzgado.

En consecuencia no procede hacer ninguna revocación de aquello que no ha sido objeto del procedimiento como pretensión y lógicamente tampoco ha sido estimado.

SÉPTIMO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Apolonia frente a la sentencia de fecha 8 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 1563/2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, y ACORDAMOS EN SU LUGAR:

Que D. Hilario deberá abonar mensualmente a Dª Apolonia, la cantidad de 600 €, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Berta. Los gastos extraordinarios de la hija Berta serán atendidos en la proporción de un 66% el padre y un 33% la madre.

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, incluidos los relativos a la actualización forma de pago de la pensión de alimentos.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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