Sentencia CIVIL Nº 556/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 527/2018 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120178053361

Recurso de apelación 527/2018 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 725/2017

Parte recurrente/Solicitante: Roman

Procurador/a: Ana Maria Suils Arcon

Abogado/a: XAVIER PRATS I JUAN

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: María Ferre Tornos

Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo

SENTENCIA Nº 556/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 29 de julio de 2020

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 12 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 725/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maria Suils Arcon, en nombre y representación de Roman contra Sentencia de fecha 06/02/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Ferre Tornos, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

DESESTIMO íntegramentela demanda presentada por la Procuradora Sra. Suils en nombre y representación de D. Roman contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., con condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que se ejercita por el demandante Sr. Roman la acción de nulidad por error- vicio del consentimiento del contrato de permuta financiera concertado entre las partes en fecha 28-5-2008, rechazando la pretensión al apreciar la caducidad de la acción, alegada por la entidad bancaria demandada.

El demandante interpone recurso alegando como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba al apreciar la caducidad de la acción, sosteniendo que la doctrina jurisprudencial que aplica la sentencia de primera instancia ha quedado totalmente superada por la más reciente y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, invocando al efecto la STS nº 89/2018, de 19 de febrero de 2018 .

SEGUNDO.- Procede acoger este primer motivo de recurso. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019 (nº 527/2019, rec. 2189/2017 ) viene a reiterar el criterio sentado a partir de la sentencia del Pleno TS de 19-2-2018 indicando al respecto que:

'...Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, para descartar el criterio empleado por la sentencia de la Audiencia, según el cual tal dies a quo debería computarse a partir del momento en que el cliente tuviera constancia de la primera liquidación negativa, para sostener, por el contrario, que el día inicial nace a partir del momento del agotamiento o extinción de la relación contractual, lo que así se estableció en la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que se declaró al respecto:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre ; 3/2019, de 8 de enero ; 108/2019, de 19 de febrero ; 162/2019, de 14 de marzo ; 238/2019, de 24 de abril ; 288 y 290/2019, de 23 de mayo ; 343/2019, de 13 de junio ; 346 y 347 2019 , de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio , entre otras, constituyendo una pacífica doctrina legal, que procede aplicar para la resolución de este motivo de casación.'

La aplicación de estos criterios al supuesto ahora enjuiciado debe conducir a la estimación del primer motivo de recurso puesto que el contrato que nos ocupa venció el 30 de julio de 2013 (y no el 28-5-2012 como dice la parte apelada), por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 22 de junio de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años y la acción no estaba caducada.

No puede compartirse la tesis de la parte apelada cuando aduce que no son de aplicación los criterios seguidos en la STS de 19-2-2018 porque en aquél supuesto había habido liquidaciones tanto negativas como positivas, porque en la demanda se dice que el Sr. Roman en julio de 2010 conoció que la liquidación era negativa, y porque además tenía conocimiento de que la fecha de vencimiento natural del contrato era el 28-5-2012

El contrato marco de operaciones financieras se firmó el 28-5-2008 (documento nº 1 de la demanda) y en la misma fecha se firmó el documento de 'confirmación de opciones de tipo de interés collar' (documento nº 2), constando en éste, como fecha de inicio, el 30-7-2008, y fecha de vencimiento, el 30-7-2013, constando igualmente incorporada a los autos la comunicación de la liquidacion aplicable para el periodo 30-7-2012 al 30-7-2013. La fecha de consumación es la establecida contractualmente como fecha en que finaliza su período de vigencia a partir de la cual, agotada su eficacia, deja de producir efectos.

Las SSTS nº 604/2019 y 673/2019 permiten descartar la tesis de la parte apelante sobre el dies a quo (día inicial) del cómputo del plazo de los cuatros años para el ejercicio de la presente acción de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, indicando la primera (en la STS 604/2019, de 12 de noviembre) que: '[...] la fundamentación del recurso según la cual el día inicial del cómputo del plazo debe fijarse en el momento en que el cliente tuvo constancia de la primera liquidación negativa no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta sala, que abordó directamente tal cuestión en su sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que declaramos al respecto: A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato...'.

Y lo reitera la segunda ( STS 673/2019, de 16 de diciembre) indicando '...que no es aceptable el criterio sostenido por la Audiencia de que el día inicial del cómputo se debe computar a partir de las liquidaciones negativas, tesis ésta considerada inaplicable a los contratos de permuta financiera (swaps ) como se viene declarando en reiterada jurisprudencia de este tribunal, abordando directamente tal cuestión'.

TERCERO.- Descartada la caducidad, y por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de operaciones financierasdel tipo de la que ahora se examina, la normativa aplicable y a los principales criterios o pautas que se considera preciso analizar a la hora de resolver las controversias surgidas en torno a ellas, en especial cuando se plantea la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, nuevamente hemos de remitirnos a la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia, recogida en las precitadas SSTS de 19-2-2018 y 9-10-2018, con cita a su vez de otras muchas resoluciones sobre estas mismas cuestiones.

Sobre la naturaleza compleja del contrato de permuta financiera o swap indica al respecto la STS nº 527/2019, de 9-10-2019, en su Fundamento de Derecho Tercero:

'3.2- Sujeción de la demandada a la normativa MiFID

En este sentido, es necesario reseñar previamente que los contratos litigiosos, por la fecha en que fueron suscritos, estaban sometidos a la normativa MiFID. En efecto, la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), llevó a efecto la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas, la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive ), sin que sea óbice para su aplicación lo normado en su disposición transitoria primera , como así tuvo oportunidad de declararlo este Tribunal Supremo, en sus sentencias 385/2014, de 7 de julio y 110/2015, de 26 de febrero , que proclaman, al respecto, que:

'[...] la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008 , que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia ( STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 )'.

En cualquier caso, la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre-MiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ).

En este sentido, la STS 32/2016, de 4 de febrero , señala:

'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre .

3.3.-Breves consideraciones sobre los swaps, asimetría convencional y error disculpable.

Los swaps son contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que son susceptibles de engendrar en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

En el contexto señalado, el requisito de la excusabilidad del error se encuentra anudado al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable, y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segunda, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento exigido requiere rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercera, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante'

.

En cuanto a la nulidad del contrato por error-vicio del consentimiento, las mismas STS nº 89/2018 y 527/2019 se refieren al considerable número de sentencias dictadas, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swapsde tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión, remarcando que la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos deswap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, indicando la STS nº 89/2018 que sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:

'a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero , declara al respecto:

'[l]a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto:

'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona:

'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'.

En particular, considera que 'no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero .

La sentencia 2/2017, de 10 de enero , reiteró al respecto que:

'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos

Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :

'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

3.-En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró:

'[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.

En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC ' .

CUARTO.-La aplicación de todos estos criterios jurisprudenciales ha de conducir a la estimación de la acción entablada en la demanda, por las razones que seguidamente se indican.

Según resulta de los documentos obrante en autos el demandante, Sr. Roman, suscribió en fecha 28-5-2008 un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), y seguidamente, en el misma fecha, un documento de 'confirmación de opciones de tipo de interés collar' (combinación de Opción Cap comprada por el cliente y Opción floor vendida por el cliente), por un capital nocional de 124.000 euros, siendo la fecha de inicio el 30-7-2008 y la de vencimiento el 30-7-2013, fijando como tipo Cap 5,99%, y tipo Floor 4,20%, indicando en el Anexo relativo al 'funcionamiento producto collar' como 'Escenarios: siendo el tipo cap al 5,99% y el fipo floor al 4,20% podrían darse los siguientes escenarios: Si el Euribor a 12 meses es inferior a 4,20% el resultado de la liquidación será negativo para el cliente, que paga la diferencia entre 4,20% y el euribor 12 meses. Tanto más negativo cuando menor sea el euribor 12 meses. Si el euribor a 12 meses es igual o inferior a 4,20% e igual o inferior a 5,99% es resultado es neutral para el cliente, que no recibe ni paga liquidación alguna. Si el euribor a doce meses es superior a 5,99%; resultado positivo para el cliente, que recibe del banco la diferencia entre el euribor a 12 meses y 5,99%, tanto más positivo cuando mayor sea el euribor a 12 meses;

Al contestar a la demanda la entidad demandada incide en el perfil del demandante, afirmando que en el año 2007 era administrador de una empresa relevante en el sector agrícola y que por ello tenía experiencia en el trato con entidades bancarias, y que no ostenta la condición de consumidor, llegando a afirmar que al no tratarse de un acto de consumo no hay obligación de entregar en fase precontractual información, folletos o documentos específicos, indicando también que el Sr. Roman posee otros productos derivados contratados con la entidad, y fondos que entrañan cierto riesgo, lo que hace suponer cierta experiencia en este tipo de contrataciones y, en cualquier caso, no es necesario ser un experto en materia financiera para comprender el producto.

El argumento resulta insostenible conforme a los criterios antes expuestos. En primer lugar el contratante es una persona física, que actúa en su propio nombre y derecho, y no en representación de ninguna sociedad. En cualquier caso, el hecho de ostentar o no la condición de consumidor a efectos de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios no libera a la entidad bancaria de su deber de diligencia y transparencia, debiendo de informar al cliente, de forma clara, precisa y comprensible, de las características del producto financiero y los riesgos inherentes al mismo, en los términos y con las rigurosas exigencias que se derivan de la normativa legal y de la doctrina que ha quedado expuesta, y no cabe duda en este caso de que estamos ante un cliente cuya condición es la de minorista (y no ante un cliente profesional) según la calificación prevista en el art. 78 bis de la LMV, por lo que es acreedor de una especial protección.

No se ha acreditado que por el hecho de ser administrador de una sociedad tenga el actor conocimientos financieros, desprendiéndose del interrogatorio practicado que es agricultor, y que junto con su familia tiene una empresa de semillas y que trabajan con tractores y maquinaria, señalando que junto con su padre y su hermano tenían un plazo fijo de los tres, algún préstamo y un leasing para la compra de maquinaria. El objeto social viene corroborado por la prueba documental -informe Axesor- aportado por la demandada, en el que consta que el objeto social de la empresa Comercial Aleca-Gimenells SL es el comercio de cereales, semillas, productos agrícolas , productos fitosanitarios y fertilizantes de cualquier clase, es decir, que no guarda relación alguna con actividades financieras, sin que por otro lado se haya ofrecido ningún otro dato sobre su pretendida experiencia en el mercado financiero, no pudiendo extraer conclusión alguna de los datos que constan en el documento nº 5 de la contestación en el que figuran los productos contratados por el Sr. Roman, pues los que figuran en el apartado Fondos (de titularidad conjunta o indistinta) son todos ellos de fecha posterior a la contratación del swap, no constando la fecha de contratación de los que constan como 'Otros productos, derivados genéricos', y desconociendo respecto de todos ellos el concreto producto de que se trata.

En este sentido, como dice la STS de 18-4-2013, y reiteran otras muchas posteriores, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos, argumentando al respecto que ' El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible'

Se afirma en la contestación a la demanda que el swap se suscribió en atención a los gastos sujetos a variación de los tipos de interés que tenía el Sr. Roman, señalando también que le fue ofrecido para amortiguar el riesgo que una eventual subida de interés le podría conllevar, como fruto de su petición de encontrar un producto que le cubriera tales intereses.

En realidad, no consta que existiera ningún tipo de petición al respecto, antes al contrario, la iniciativa partió de la entidad bancaria, como indicó el actor en el juicio y admitió el director de la sucursal Sr. Daniel. El Sr. Roman explicó en el juicio que no tiene conocimientos económicos ni financieros, que le llamó el director de la oficina porque vencía un plazo fijo y para ver cómo podían hacer para renovarlo, indicandole que podía comprar bonos, fondos, etc., respondiendo él que lo que fuese, pero sin arriesgar capital, y que cree que se distribuyó en bonos y plazo fijo y que al terminar el director le dijo que podían hacer un seguro, que era gratuito, para asegurar tanto el plazo fijo como el leasing, que de esta forma le quedaría estable en caso de que subieran los intereses, añadiendo que lo aceptó todo en el mismo acto, por la confianza que tenían con la entidad y creyendo que era gratuito y que servía para asegurar las operaciones que tenía con el banco pero que de haber sabido los efectos que podía llegar a tener evidentemente no lo habría contratado.

El Sr. Daniel intervino como testigo, manifestando que él llamó al Sr. Roman y le ofreció el producto, no recordando exactamente como se realizó la contratación pero normalmente explicaban que se trataba de limitar el préstamo de interés variable a fijo y así saber cuál era el gasto máximo de la operación, porque en aquél momento los tipos estaban altos y la tendencia era alcista de modo que así se limitaba y se fijaba el tipo máximo, añadiendo que también se le explicó que podía haber liquidaciones negativas, y que se podía cancelar anticipadamente pero que tenía un gasto y podía ser a favor o en contra. Añadió el testigo que no recuerda qué inversiones tenía el actor pero que era empresario, tenía préstamos y pólizas, considerando que era inversor porque invertía en maquinaria agrícola, para su trabajo, y que cree que en ese momento había firmado un crédito.

Es evidente que el hecho de concertar operaciones inherentes al desarrollo normal de la actividad empresarial no convierte al Sr. Roman en inversor, y menos aún le atribuye conocimientos en un producto complejo tan especifico como el que nos ocupa, debiendo destacar que la demandada no ha acreditado cuáles eran esos gastos sujetos a variación de los tipos de interés que había que amortiguar, no habiendo acreditado a qué concretas operaciones, pasivo o endeudamiento se refiere con sus afirmaciones (leasing, préstamo, etc.) por lo que también se desconoce su cuantía, no pudiendo determinar si el nocional de 124.000 euros guarda relación con ese supuesto endeudamiento (del que tampoco sabemos si era de la sociedad o particular del Sr. Roman) o si excede del mismo y/o tiene una finalidad puramente especulativa.

Otro dato especialmente relevante es que no se ha acreditado que la entidad bancaria realizara el test de conveniencia ni el de idoneidad, que era preceptivo a tenor de la normativa vigente. El Sr. Daniel manifestó en el juico que no era obligatorio por la normativa MiFID y que no se realizó. En la contestación a la demanda se dice haber cumplido toda la normativa aplicable, con expresa cita de los arts. 78, 78 bis, 79 y 79 bis de la Ley 47/2007, añadiendo que el Sr. Roman pasó 'sendos test de idoneidad' pero tal afirmación choca con lo manifestado por el Sr. Daniel, sin que se haya aportado a las actuaciones prueba documental de esos tests que dicen haberse llevado a cabo.

La demandada alude a las reuniones previas con el cliente en las que se expuso la naturaleza del producto y sus riesgos, y a la información prestada por los empleados de la entidad, añadiendo que el contrato contiene una previsión expresa de los riesgos, con un cuadro clarificador sobre los escenarios en los que se podía encontrar el cliente.

Basta examinar el contrato marco de operaciones financieras y el documento de confirmación de operaciones de tipo de interés collar para constatar la complejidad de sus términos, de difícil lectura y comprensión si no se tienen conocimientos financieros y jurídicos ya que se hace referencia a distintas leyes y se utilizan fórmulas financieras y vocabulario técnico, sin que de uno y otro documento pueda extraerse una explicación clara y comprensible sobre las verdaderas características del producto y el alcance de sus efectos. Lo mismo cabe decir del Anexo sobre el funcionamiento del producto, sin que los escenarios genéricos que contempla -según lo que ha quedado expuesto inicialmente- permitan comprender su verdadero alcance, siendo de difícil comprensión a menos que se realicen ejemplos numéricos de los distintos escenarios, mediante simulaciones numéricas y ejemplos gráficos, partiendo del nocional contratado y recogiendo tanto el escenario de subida como el de bajada de tipos de interés, y con entrega de esas simulaciones con suficiente antelación para que el cliente pueda disponer de información clara, suficiente y comprensible sobre el negocio que se propone concertar, y prestar así un consentimiento consciente y válido, no constando en este caso en la documentación aportada ningún ejemplo numérico que permita al cliente hacerse idea cierta de lo que podría comportar el pago de una liquidación, debiendo recordar en relación con este extremo que la información ha de ser completa y exacta, para no inducir a confusión, de modo que no sólo han de destacarse los beneficios potenciales, sino que también se deben indicar los riesgos pertinentes, de manera imparcial y sencilla, y por el mismo motivo no es suficiente con informar que las liquidaciones podrán ser positivas o negativas, sino en qué grado podrían llegar a serlo.

En cuanto al coste de cancelación no basta la mera referencia a que se hará a precios de mercado y podrá suponer un coste para el cliente, siendo también doctrina reiterada la que declara que la omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental, no constando en este caso que se informara del coste de cancelación, ni que se efectuaran advertencias del coste relevante que puede representar, no figurando información clara y concisa sobre la relevancia de los costes asociados a una cancelación anticipada en base a diferentes escenarios, sin que a la vista del contenido de las cláusulas contractuales resulte posible obtener información clara al respecto, por lo que la falta de información es también patente en este aspecto relevante del contrato.

Las genéricas explicaciones que dice haber ofrecido el Sr. Daniel no se ajustan a la exigencia de información que se deriva de la normativa expuesta, pues no basta con indicar que puede haber liquidaciones negativas ni que la cancelación puede tener un coste, y además, hay que insistir en que el deber de información es previo, de forma que debe prestarse en la fase precontractual, antes de la suscripción del producto financiero, pues sólo de esta forma puede considerarse que el cliente es consciente de las consecuencias que puede comportar, siendo en este sentido irrelevantes las menciones predispuestas en contrato sobre el conocimiento y aceptación de los riesgos. Como dicen las SSTS nº 195/2016, de 29 de marzo y nº 618/2019, de 19 de noviembre 'hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', y a ello se añade que 'la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre )'.

No basta pues una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ); 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).

Y, este deber de informar por parte del Banco ha de ser, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma...'

Nada de todo ello consta haberse efectuado, siendo en este sentido un tanto genérica la información verbal que dice haber prestado el director de la sucursal, sin olvidar que como ya decía la STS de 12-1-2015 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado de B.S. cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Como ya se ha dicho el deber de información que en estos supuestos de productos bancarios complejos incumbe a las entidades financieras tiene, entre otras finalidades, la salvaguarda de la transparencia bancaria como elemento básico para el funcionamiento del sistema bancario, tutelando a los sujetos que en él intervienen a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, y la propia normativa antes mencionada evidencia que no basta en estos supuestos con remitirse a la letra del contracto y a su lectura por el cliente sino que, tratándose de una persona con formación media, un cliente minorista como es el caso, la lectura del contrato normalmente no permite conocer las características esenciales y el funcionamiento del producto, y menos aún los riesgos que comporta. Es precisamente por ello por lo que se exige una información adicional, clara, completa y comprensible, con ejemplos y advertencias que permitan al cliente contratar con el debido conocimiento de causa.

En definitiva, tras examinar detenidamente las condiciones de la operación concertada y las pruebas practicadas en relación con la información facilitada al cliente, tanto la documental como la declaración del actor y del director de la oficina que comercializó el producto, analizando tanto las circunstancias concurrentes en el cliente como el contenido de la información, contrastándola con las exigencias legales al respecto y destacando especialmente la que se omitió, todo ello con la finalidad de determinar si el consentimiento prestado estaba viciado o no por el error denunciado y si, en definitiva, el Sr. Roman en el momento de suscribir el contrato conocía, comprendía y asumía el alcance de todas las obligaciones y los riesgos que corría con el producto financiero contratado, hay que concluir que en el presente caso no se cumplieron las exigencias legales relativas al deber de información que la entidad ha de proporcionar al cliente no sólo en la fase contractual sino también en la precontractual, siendo la información insuficiente e incompleta de tal forma que lo que determina el error es precisamente la falta de información sobre extremos relevantes y exigibles de acuerdo con la normativa específica sobre la materia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia, estimando la acción ejercitada en la demanda, al haber quedado debidamente acreditada la omisión de información sobre elementos esenciales del contrato, y la concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información puesto que la ausencia de información adecuada y suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto complejo contratado determinó en el actor una representación equivocada de los verdaderos costes y riesgos asociados al producto y, en definitiva, un error sustancial y excusable que vició su consentimiento, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261, 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil, declarando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del documento de confirmación de opciones de interés collar, debiendo restituirse las partes las cantidades derivadas de las liquidaciones practicadas, con los intereses legales devengados desde que se hicieron efectivos los respectivos pagos o cobros.

QUINTO.-La estimación del recurso conduce a la íntegra estimación de la demanda, por lo que en materia de costas procesales es de aplicación lo previsto en el art. 394-1 de la LEC y las de primera instancia han de imponerse a la parte demandada.

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( Art. 398-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 735/2017 y REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto. En su lugar, ESTIMAMOS la demanda interpuesta contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. ydeclaramos la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del documento de confirmación de opciones de interés collar concertados entre las partes en fecha 28 de mayo de 2008, debiendo restituirse las partes las cantidades derivadas de las liquidaciones practicadas, con los intereses legales devengados desde las fechas en que se hicieron efectivos los respectivos pagos o cobros.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda hacer especial imposición de las de esta alzada.

Procede la devolución a la parte apelante del depósito que ha constituido para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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