Sentencia CIVIL Nº 556/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2636/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/004360

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0004360

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 2636/2022 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 21/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: ENEKO OLANO LOUVELLI

Recurrido/a / Errekurritua: Clara y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS

S E N T E N C I A N.º 556/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En Donostia / San Sebastián, a dieciocho de julio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 21/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal, a instancia de D. Carlos Manuel, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por el letrado D. ENEKO OLANO LOUVELLI, contra Dª Clara apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por la letrada D.ª MARIA LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS y , asimismo, siendo parte apelada MINISTERIO FISCAL,; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2022. .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de marzo de 2022 el Juzgado Violencia sobre la Mujer de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que, en relación a la demanda de divorcio formulada por Doña Clara frente a D. Carlos Manuel, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

A) DECRETAR la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado el día 7 de marzo de 2009 entre Doña Clara frente a D. Carlos Manuel.

B) ADOPTAR las siguientes medidas definitivas derivadas del divorcio:

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común Fátima, nacida el día NUM000 de 2009.

2.- La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

Ello significa que los progenitores habrán de tomar de mutuo acuerdo las decisiones de mayor trascendencia que afecten a la vida de la menor -entre otras posibles, cambio o elección de centro escolar, cambio de domicilio que implique cambio de localidad de residencia cuando esta localidad está alejada de la actual más de 40 km, celebración de ceremonias religiosas, sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico no urgente, viajes de la menor al extranjero salvo cuando se realicen éstos en compañía de la madre o de la familia materna...-, debiendo acudir las partes, en caso de discrepancia, al sistema que, para estos casos, establece el artículo 156 del Código Civil.

Mientras esté vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, las comunicaciones que hayan de realizarse a los efectos de la decisión conjunta sobre materias comprendidas en el ejercicio de la patria potestad, deberán efectuarse a través de terceros intermediarios, por un medio de comunicación que permita dejar constancia fehaciente de su contenido, limitándose las mismas, estricta y exclusivamente, a las referidas cuestiones.

3.- No ha lugar en este momento a establecer régimen de estancias alguno, así como tampoco régimen de comunicaciones de ningún tipo entre la menor Fátima y su padre por entender que, en estos momentos, el contacto padre-hija resulta perjudicial para la menor y para el óptimo desarrollo del trabajo terapéutico que la misma está realizando.

Para que pueda procederse al restablecimiento de este contacto padre-hija, debe concurrir, como 'condición previa necesaria', que el o la terapeuta personal de la menor así lo recomiende por entender que, en ese momento y por las circunstancias que entonces puedan concurrir -pj: estado en que se halle la terapia de la menor, deseos manifestados por ésta, evolución personal que haya podido experimentar el padre tras sometimiento a terapia individual...- , ello pueda resultar favorable y beneficioso para Fátima.

Mientras no se produzca esta recomendación profesional, se mantendrá el estado actual de suspensión de todo contacto, sea presencial o no presencial, del padre con la hija.

4.-Se atribuye a la esposa, Clara, el uso del domicilio conyugal, sito en DIRECCION000, CALLE000, nº NUM001, así como el del mobiliario y ajuar existente en éste, siendo de cargo de la misma todos los gastos de esta vivienda, tanto los derivados de la propiedad, como los referidos al uso de la misma.

5.-Se establece que el padre abonará, en concepto de pensión de alimentos ordinarios de su hija, la cantidad de 310 euros mensuales,que se abonarán en doce mensualidades dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.

La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2023, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualización (1 de enero de 2023) se tendrá en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resolución y el del 31 de diciembre del año (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicará el incremento del IPC del año anterior.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá cuando la hija, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

4.- Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por el padre en un 78% de su importe, debiendo abonar la madre el 22% restante.

De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1)las actividades extraescolares (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo; 2)las salidas, excursiones y desplazamientos de la menor, de carácter educativo o formativo o vinculados a actividades extraescolares, que se lleven a cabo dentro de la jornada escolar o al margen de ésta siempre que su coste no se incluya en las mensualidades escolares ordinarias; 3)colonias y campamentos; 4)libros escolares del inicio del curso y el material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares; 5)los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales...) y 6)estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar....

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución.

Se exceptúan del régimen de comunicación previa previsto en el párrafo anterior: 1)los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario; 2)los gastos médicos y sanitarios necesarios para el restablecimiento o mantenimiento de la salud de la menor cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y cuando exista informe médico o profesional al respecto; 3)libros escolares del inicio del curso y el material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares siempre que, respecto de éstos últimos, exista informe escolar que estableza la necesidad de la compra y 4)los gastos de apoyo y refuerzo escolar sobre materias lectivas incluidas en la Educación Obligatoria cuando resulten necesarias para que la menor supere el curso académico o siga el ritmo de la clase, debiendo existir en este caso informe del tutor o profesor de la asignatura que corresponda. En relación a estos gastos, será suficiente con que la madre presente los informes médicos, profesionales o escolares correspondientes y las facturas o recibos de los pagos realizados.

Mientras esté vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, las comunicaciones que hayan de realizarse a los efectos de la decisión conjunta sobre gastos extraordinarios sometidos al régimen de previa comunicación, deberán efectuarse a través de terceros intermediarios, por un medio de comunicación que permita dejar constancia fehaciente de su contenido, limitándose las mismas, estricta y exclusivamente, a las referidas cuestiones.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de condena al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de julio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de divorcio interpuesta por Dña. Clara contra D. Carlos Manuel postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se decretara el divorcio y se establecieran las siguientes medidas reguladoras :

a)La atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor de las partes, Fátima, nacida el NUM000 de 2009.

b)La atribución a la madre del uso del domicilio familiar.

c)El establecimiento de un régimen de visitas del padre con la hija de carácter supervisado por los profesionales del Punto de Encuentro (PEF) dos días a la semana durante dos horas hasta que,

por los profesionales del centro, el informe del Equipo Psicosocial Judicial (EPJ) y de la Unidad

de Valoración Forense Integral (UVFI), se determine el régimen más adecuado, limitándose las

comunicaciones padre-hija a los momentos de estancia en el PEF.

d)El establecimiento de la obligación del padre de abonar, en concepto de pensión alimenticia de la hija, la suma de 400 euros al mes hasta su independencia económica .

e) El establecimiento de la obligación del padre de abonar en su integridad los gastos extraordinarios de la hija, siendo éstos, en todo caso, los sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro médico y los de educación y formación por actividades convenientes para la menor.

Destacamos de la demanda :

-Los litigantes contrajeron matrimonio civil en Renteria el día 7 de marzo de 2009 habiendo nacido una hija Fátima el día NUM000 de 2009.

-Desde el inicio la vivienda familiar ha estado en la CALLE000 número NUM001 de renteria vivienda que es propiedad privativa de la demandante siendo el régimen económico el de gananciales.

-Relata en la demanda en relación a la convivencia que la misma ha estado viciada '(....) debido principalmente al carácter dominador del demandado ejerciendo un absoluto control físico y emocional sobre mi representada agudizado en los últimos tiempos.Las agresiones fisicas, los continuos reproches y faltas de respeto se convirtieron en una constante (...)'el comportamiento del demandado siempre ha sido el mismo,control absoluto de la vida de mi representada , intentando alejarla de su familia,amigos,cargando la responsabilidad de sus actuaciones a estos o a sus amigos ante sus continuos accesos de ira que volcaba sobre ella para posterioremnte decirle que la quería , que nada iba a volver a pasar (....)'.

Los litigantes comenzaron una relación en el año 2008 cuando tenían 22 y 23 años quedándos embarazada a los pocos meses y contrayendo matrimonio a los pocos días del nacimiento de su hija.En un principio vivían con los padres de Clara en la casa de ésta de la que era propietaria por un legado efectuado por sus abuelos en el año 1994.El Sr. Carlos Manuel presionó desde un principio para que obligara a sus padres a marcharse del domicilio.Ante la negativa de ésta en la Navidad de 2008 aprovechando que sus padres se encontraban en Badajoz obligó a la demandante, embarzada, a empaquetar todos los objetos de su padres ' (...) y a su vuelta se encontraron con que tenían que abandonar el domicilio (....)'Como la demandante cedió a la presión del Sr. Carlos Manuel los padres de la demandante rompieron su relacion con ella ,relación que posteriormente retomaron para no perder a la hija y la nieta a la que no querían perder .Durante los dos años siguientes al nacimiento de su hija la Sra. Clara no pudo ver a sus padres dado que el demandado se lo impedía teniendo que hacerlo a escondidas.

El control del demandado en la relacion era absoluto si bien la Sra. Clara continuó trabajando hasta hace unos dos años en que por el motivo de la marcha de sus padres a Badajoz el Sr. Carlos Manuel convenció a la Sra. Clara que era mejor dejar el trabajo para cuidar a la hija de ambos y que él se encargaría de todos los gastos.

Tras los últimos hechos ocurridos el día 19 de Febrero la Sra. Clara interpuso denuncia por violencia de género dando lugar a la orden de protección y medidas civiles cuya prórroga se solicta.

-La Sra. Clara ha trabajado con asiduidad y sostenido el hogar familiar hasta aproximadamente dos años cuando fue convencida por el Sr. Carlos Manuel para que dejase su trabajo y se quedase en casa. El Sr. Carlos Manuel ha trabajado de forma discontinua en empleos de los cuales acababó por resolución o por despido.Los intentos por parte incluso de la familia de mi representada para que lograr un trabajo estable fueron rechazados por el sr. Carlos Manuel no durando ni el período de prueba.El Sr. Carlos Manuel realizaba una actividad paralela de la que no daba explicación a la Sra. Clara ni justificaba los ingresos en metálico que percibía y que n eran aportados en el fondo común. Las ausencias del domicilio familiar cuando no estaba trabajando los fines de semana y las semanas enteras que permanecía fuera del domiclio eran motivo de enfrententamientos entre ambos ya que ante cualquier intento de solicitar una explicación acababan entre insultos y agresiones.

El Sr. Carlos Manuel trabaja en la empresa URSALTO MEKANIZATUAK desde marzo de 2020 sin que se puedan saber los ingresos exactos.Se supone que la empresa ingresa la nomina en alguna cuenta del Sr. Carlos Manuel y luego este hacia el ingreso que le interesaba en concreto 1.200 euros mensuales netos.

En la Declaracion de Renta del año 2018 el Sr. Carlos Manuel declaró unos ingresos brutos de 21.939,71 euros y la Sra. Clara de 10.003,62 euros.Se desconocen los ingresos por trabajo en 2019,2020 y 2021.

Los gastos aproximados en la vivienda de la Sra. Clara son:60 euros mensuales de la Comunidad; Seguro de vivienda 223,56 euros ; Basuras 89,52 euros.

Disponen los litigantes de tres cuentas :una en KUTXABANK y dos en CAJA LABORAL una en la que se ingresan las nominas y desde ella se abonaban gastos y se hacían transferencias por parte de cada litigante a una cuenta de ahorro de ambos.De esta cuenta ganancial que el 22 de febrero de 2021 tenía un saldo de 34.052,53 euros el Sr. Carlos Manuel nada más conocer la orden de proteccion retiró la totalidad del saldo sin contar con nadie y dejando a la Sra. Clara y a su hija sin ningún ingreso.El Sr. Carlos Manuel alegó que todo el dinero era de una herencia recibida en el año 2012 pero su unico objetivo era de jar sin recursos a la Sra. Clara y a su hija. El demandado tiene a su nombre un Audi A3 comprado el 1 de octubre de 2020 y una Harley Davidson que compró en el año 208.

En relación a la hija menor Fátima acude al Colegio DIRECCION001 teniendo como gastos mensuales unos 60 euros además de otros 30 euros de material escolar.Come en casa pero si acude al comedor escolar el importe es de 7,40 euros al mes .Tieen unos gastos anuales de 20 euros PYMA y de 56 euros en licencias por el tema de los ordenadores para ello necesita tener conexion internet en el domicilio .Los gastos de teléfono mensuales ascienden a 45,92 euros.Acude a clases particulares tres días a la semana abonando 10 euros por hora.Los gastos mensualmente ascienden a 120 euros.Si se añaden los gastos de alimentación y ropa son unos 400 euros al mes que ante la falta de ingresos de la madre han de ser satisfechos por el padre en su integridad .

Desde el dictado de la Orden de Proteccion que atribuye la guarda y custodia de Fátima a la madre se ha producido sobre la misma y sobre la hija un acoso total .El día 23 de marzo aparecieron en el colegio de Fátima la madre y la hermana del Sr. Carlos Manuel. Fátima siempre ha sido atendida por su madre y sobre todo estos dos ultimos años ya que su padre se dedicaba a trabajar o a sus asuntos no compartiendo ni tardes ni fines de semana vcon ellas ni momento alguno de ocio o vida familiar .Por ello se solicita que se mantengan las medidas de guarda y custodia y un régimen de visitas que se efectue de forma supervisada sin otro régimen de comunicación.

2.-Se ha dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian Auto de fecha 13 de Abril de 2021 del que destacamos :

'(....)

SEGUNDO.- En este Juzgado se ha tramitado procedimiento penalde diligencias previas nº 95/21en los que con fehcha de 24/02/2021 , fue dictado auto en el que fueron adotadas las medidas civilesque a continuación se relacionan:

-De naturaleza civil:

A)Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico existente en el mismo a

Clara.

B) Se atribuye a la madre, Clara, la guarda y custodia de la

hija Fátima, nacida el día NUM002 de 2009, siendo compartido el

ejercicio de la patria potestad sobre ella.

C)Se establece la obligación del padre Carlos Manuel de abonar, en

concepto de pensión alimenticia de la hija, la suma de 400 euros al mes, cantidad que deberá

abonar, cada mes, dentro de los cinco primeros días de mismo, en la cuenta que la madre

designe. También deberá abonar el padre el 100% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor, sanitarios y educativos, así como el coste íntegro de las las actividades extraescolares que está esté realizando en este momento.

D)Se establece un régimen de visitas del padre con la menor según el cual estarán

juntos en el Punto de Encuentro de San Sebastián de modo supervisado por los profesionales del centro durante dos días a la semana dos horas cada día. Serán los profesionales del centro los que, previa entrevista con las partes, determinen los días y las horas de las estancias. No existirá, al margen de estas estancias, régimen de comunicaciones no presenciales del padre con la hija.

(....)

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda prorrogar las medidas civilesacordadas en el Auto dictado con fecha 24/02/21 que obra en las Diligencias Previas 95/21 de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián y que se reseñan en el antecedente segundo de este auto, hasta que recaiga resolución en el presente procedimiento.

Únase testimonio de la presente resolución en las DIP 95/21.'.

3.-En tiempo y legal forma la representacion procesal de D. Carlos Manuel ha contestado a la demanda.

Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación reproducimos el ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO de la sentencia :

'El día 18 de mayo de 2021, el demandado presentó su escrito de contestación a la demanda en el

que, mostrándose conforme con la pretensión de divorcio y con la atribución a la madre de la

guarda y custodia de la hija y del uso del domicilio familiar, muestra disconformidad con el

régimen de estancias y con la cuantía de la pensión alimenticia que se interesa de contrario, así

como con el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

Como régimen de estancias, interesa el establecimiento de unas estancias de fines de semana

alternos desde el viernes a las 19:00 hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de los

tres periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, realizándose los intercambios en

el Punto de Encuentro de San Sebastián y pudiendo comunicarse con la hija el progenitor que no

esté con ella en cada momento. Y, como cuantía de la pensión alimenticia, interesa se establezca

la suma de 200 euros al mes a abonar por su parte en beneficio de la hija, siendo los gastos

extraordinarios por mitad previoconsenso de los progenitores o autorización judicial al respecto,

salvedad de los gastos urgentes'.

4.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 30 de marzo de 2022 cuyo FALLO fue el siguiete :

'Que, en relación a la demanda de divorcio formulada por Doña Clara

frente a D. Carlos Manuel, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

A) DECRETAR la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado el día 7 de marzo

de 2009 entre Doña Clara frente a D. Carlos Manuel.

B) ADOPTAR las siguientes medidas definitivas derivadas del divorcio:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común Fátima,

nacida el día NUM000 de 2009.

2.- La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

Ello significa que los progenitores habrán de tomar de mutuo acuerdo las decisiones de

mayor trascendencia que afecten a la vida de la menor -entre otras posibles, cambio o elección de

centro escolar, cambio de domicilio que implique cambio de localidad de residencia cuando esta

localidad está alejada de la actual más de 40 km, celebración de ceremonias religiosas,

sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico no urgente, viajes de la menor al extranjero

salvo cuando se realicen éstos en compañía de la madre o de la familia materna...-, debiendo

acudir las partes, en caso de discrepancia, al sistema que, para estos casos, establece el artículo

156 del Código Civil.

Mientras esté vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, las comunicaciones que hayan de realizarse a los efectos de la decisión conjunta sobre materias comprendidas en el ejercicio de la patria potestad, deberán efectuarse a través de terceros intermediarios, por un medio de comunicación que permita dejar constancia fehaciente de su contenido, limitándose las mismas, estricta y exclusivamente, a las referidas cuestiones.

3.- No ha lugar en este momento a establecer régimen de estancias alguno, así como tampoco régimen de comunicaciones de ningún tipo entre la menor Fátima y su padre por entender que, en estos momentos, el contacto padre-hija resulta perjudicial para la menor y para el óptimo desarrollo del trabajo terapéutico que la misma está realizando.

Para que pueda procederse al restablecimiento de este contacto padre-hija, debe concurrir, como 'condición previa necesaria', que el o la terapeuta personal de la menor así lo recomiende por entender que, en ese momento y por las circunstancias que entonces puedan concurrir -pj: estado en que se halle la terapia de la menor, deseos manifestados por ésta, evolución personal que haya podido experimentar el padre tras sometimiento a terapia individual...- , ello pueda resultar favorable y beneficioso para Fátima.

Mientras no se produzca esta recomendación profesional, se mantendrá el estado actual de suspensión de todo contacto, sea presencial o no presencial, del padre con la hija.

4.-Se atribuye a la esposa, Clara, el uso del domicilio conyugal, sito en DIRECCION000, CALLE000, nº NUM001, así como el del mobiliario y ajuar existente en éste, siendo de cargo de la misma todos los gastos de esta vivienda, tanto los derivados de la propiedad, como

los referidos al uso de la misma.

5.- Se establece que el padre abonará, en concepto de pensión de alimentos ordinarios de su hija, la cantidad de 310 euros mensuales, que se abonarán en doce mensualidades dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.

La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2023, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualización (1 de enero de 2023) se tendrá en cuenta

el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resolución y el del 31 de diciembre del año (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicará el incremento del IPC del año

anterior.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá cuando la hija, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

4.-Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por el padre en un 78% de su importe, debiendo abonar la madre el 22% restante.

De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1) las actividades extraescolares (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo; 2) las salidas, excursiones y desplazamientos de la menor, de carácter educativo o formativo o vinculados a actividades extraescolares, que se lleven a cabo dentro de la jornada escolar o al margen de ésta siempre que su coste no se incluya en las mensualidades escolares ordinarias; 3) colonias y campamentos; 4) libros escolares del inicio del curso y el material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares; 5) los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales...) y 6) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar....

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución.

Se exceptúan del régimen de comunicación previa previsto en el párrafo anterior: 1) los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario; 2) los gastos médicos y sanitarios necesarios para el restablecimiento o mantenimiento de la salud de la menor cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y cuando exista informe médico o profesional al respecto; 3) libros escolares del inicio del curso y el material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares siempre que, respecto de éstos últimos, exista informe escolar que estableza la necesidad de la compra y 4) los gastos de apoyo y refuerzo escolar sobre materias lectivas incluidas en la Educación Obligatoria cuando resulten necesarias para que la menor supere el curso académico o siga el ritmo de la clase, debiendo existir en este caso informe del tutor o profesor de la asignatura que corresponda. En relación a estos gastos, será suficiente con que la madre presente los informes médicos, profesionales o escolares correspondientes y las facturas o recibos de los pagos realizados.

Mientras esté vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, las comunicaciones que hayan de realizarse a los efectos de la decisión conjunta sobre gastos extraordinarios sometidos al régimen de previa comunicación, deberán efectuarse a través de terceros intermediarios, por un medio de comunicación que permita dejar constancia fehaciente de su contenido, limitándose las mismas, estricta y exclusivamente, a las referidas cuestiones.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de condena al pago de las costas procesales'.

5.-La representacion procesal de D. Carlos Manuel ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que '(....) se acuerde las siguientes nuevas medidas definitivas en sustitucion de las acordadas en la sentencia de primera instancia :

A) Que las visitas de la menor con su padre en el P.E.F. se vuelvan a reanudar en beneficio de la relacion paternofilial con la mayor celeridad posible de cara a evitar que ésta pueda perder todo contacto con su padre,o de forma subsidiaria, se fije el plazo de seis meses desde el dictado de la sentencia de primera instancia para que tenga que necesariamente revalorizar la situación actual de la relacion padre/hija.

B)Que los gastos extraordinarios de su hija menor,serán satisfechos un 50% por el padre y el otro 50% por la madre '.

En su escrito de recurso se comparte el pronunciamiento de divorcio ; la atribución de la guarda y custodia exclusiva de la menor para la madre ; la fijación de una pensión alimenticia de 310 euros al mes de cargo del apelante ; la atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Clara.

Sin embargo se opone a la sentencia :

-Porque no se establece un régimen de estancia ni un régimen de comunicacion padre-hija .

Le llama la atención a la parte recurrente el cambio de la actitud positiva de Fátima en las comunicaciones con su padre en el PEF para posteriormente un cambio consistente en no querer saber nada del padre y de la familia paterna coincidente con las vacaciones de verano de 2021 y la cita para el Informe Psicosocial.

La magistrada no ha tenido en cuenta en su resolución lo manifestado por los profesionales del PEF y se ha atenido a lo expuesto por la Psicologa Forense y por la Psicologa particular de la menor Dña. Enriqueta.

El pronunciamiento de la Magistrada impide que el padre pueda relacionarse consu hija en una epoca tan transcendente como la adolescencia .Por ello se considera razonable que en los próximos seis meses se pueda proceder a reconsiderar esta nueva situacion emitiendo un nuevo informe de cara a reconsiderar el reestablecimiento de la relacion paternofilial.

De la testifical de D. Oscar resulta ,en relación al comportamiento de Fátima respecto del testigo, que está siendo manipulada por su madre ya que Fátima le dice que no puedee hablar con él porque es amigo de su padre.

-En relación con los gastos extraordinarios propone la contribucion al 50% de los mismos por parte de ambos progenitores y no, como señala la sentencia, en un 78% el padre y el 22% la madre.Considera que la situación económica de la madre es muy superior a lo que percibe por ayudas publicas ( subsidio de desempleo 411,69 euros y RGI por 203,33 euros) en total 615,02 euros no entendiendo que con tal cantidad pueda contratar un Abogado y un Procurador .La Sra. Clara dispone de su piso en propiedad y de todo el mobiliario y ajuar existente.Por contra el Sr. Carlos Manuel ha tenido que arrendar una vivienda por la que paga 730 euros gastos que comparte con su nueva pareja sentimental.

El Sr. Carlos Manuel percibe unos ingresos mnesuales de 1.150-1.200 euros teniendo un nuevo empleo encontrado durante la tramitación del presente proecdimiento en la Empresa MAQUINARIA PARA CIRCUITO IMPRSO LUMIPLAS SL de DIRECCION002 localidad a la que debe de ir todos los días con los gastos que ello conlleva de pago de peajes, gasoil, comida lo que le supone otro gasto de 155 euros mensuales.Además tiene un gasto mensual por el alquiler de garaje de 155 euros.

La madre es una pesona de treinta y cinco años de edad que ha estado trabajando o activa laboralmente durante el matrimonio y podrá estarlo en breve con la mejoría en su situación económica que ello conlleva.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 9 de mayo de 2022 ha impugnado el recurso interpuesto por el Sr. Carlos Manuel.

Dña. Clara mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2022 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

1.-Regimen de estancia y comunicaciones padre-hija.

Previo.-

Se han incoado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian Diligencias Previas número 95/21 a consecuencia de la denuncia presentada por Dña. Clara contra D. Carlos Manuel.Las Diligencias Previas lo fueron por un presunto delito de maltrato y violencia habitual contra la madre.La Magistrada en el FJ CUARTO para dar mayor énfasis a la cuestion el dictado '(....)ya, con fecha de 28 de enero de 2022, Auto de prosecución de procedimiento abreviado por considerarse que los indicios de la realidad de este delito y, por ende, de una situación habitual y continuada en el ámbito de la violencia de género, son suficientemente sólidos y consistentes'.

Recayó en las citadas Diligencias Previas el auto de 24 de febrero de 2021 en el que, entre otras medidas civiles, se acordaba:

'(....)D) Se establece un régimen de visitas del padre con la menor según el cual estarán juntos en el Punto de Encuentro de San Sebastián de modo supervisado por los profesionales del centro durante dos días a la semana dos horas cada día. Serán los profesionales del centro los que, previa entrevista con las partes, determinen los días y las horas de las estancias. No existirá, al margen de estas estancias, régimen de comunicaciones no presenciales del padre con la hija'.

Posterioremente se han dictado en el presente procediumiento :

- Auto de 13 de Abril de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer prorrogando las medidas civiles acordadas en Diligencias Previas número 95/21 hasta que recayera resolución en este procedimiento.

-Auto de 20 de Diciembre de 2021 en el que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer resolvió suspender el régimen de estancias del padre D. Carlos Manuel con su hija Fátima acordado mediante el previo Auto de 24 de febrero de 2021 dictado en las Diligencias Previas número 95/2021 el cual fue prorrogado mediante Auto de 13 de Abril de 2021 dictado en el presente procedimiento de Divorcio contencioso.

Fondo.-

La sentencia aborda la cuestión relativa al régimen de estancias y comunicaciones en el FJ CUARTO destacando del mismo :

-La invocacion del articulo 94 del CC párrafo cuarto en la redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de Junio que establece :

'No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial'.

La citada medida es la concreción al caso del principio general contenido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter general la no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión -provisional o en cumplimiento de una pena-, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario.

Igualmente en el mismo FJ CUARTO la sentencia apelada invoca el articulo 11 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores con vigencia desde 10-10-2015.

Este Tribunal considera que esta última Ley es la que resulta de aplicacion al supuesto actual , no el articulo 94 del CC, y ello a virtud del articulo 2 'Ambito de aplicacion 'que establece :

'1.- La presente Ley será de aplicación en todo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Euskadi siempre que, conforme a lo previsto en la legislación civil que resulte de aplicación, el progenitor o progenitores que tengan la autoridad parental sobre sus hijos o hijas ostentan la vecindad civil vasca.

2.- Si uno de ellos ostenta la vecindad civil vasca y el otro no, se estará a la vecindad civil vasca, si es la elegida por ambos progenitores en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio o constitución de la pareja de hecho.

3.- En su defecto, se estará a la del lugar de la residencia habitual común del matrimonio en el momento de presentación de la demanda o, en el caso de las parejas de hecho, de la residencia inmediatamente anterior a la disolución de la pareja de hecho, si se hallan situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Euskadi'.

Pues bien dentro de la Ley Vasca el articulo 11 'Regimen de comunicacion y estancia ' en el apartado 3 establece lo siguiente :

'(.....)

3.- No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente.'

Este precepto ha de ponerse igualmente en relacion con el articulo 3'Derechos y deberes ' apartado 2 y 3 de la Ley Vasca 7/2015 incluido en el 'CAPITULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES ' contennedor de una serie de principios informadores en la materia referidos a los menores y que establece :

'(....)

2.- Cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos. (....)'

3.-En la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular y a que ambos participen en la toma de decisiones inherentes a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, siempre que sea posible'.

En nuestro caso consideramos que consta la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito de violencia doméstica :

- Por la apertura de las Diligencias Previas número 95/21 incoadas por el Juzgado de Violencia contra la Mujer a consecuencia de la denuncia penal presentada en su día por la Sra. Clara.

-Por el posterior Auto de apertura de Procedimiento Abreviado de 28 de Enero de 2022 frente al Sr. Carlos Manuel dictado por el Juzgado de Violencia contra la Mujer lo que implica la concurrencia de indicios racionales bastantes paar sostener una acusación frente al Sr. Carlos Manuel.

La existencia de tal situación procesal fue silenciada por la apelante en el curso de su argumentación centrando la misma en el sorprendente y extraño cambio de actitud de la menor Fátima para con su padre desde septiembre de 2021 en sus encuentros en el PEF y en la manipulacion/ instrumentalización de la madre respecto de la menor conclusión a la que llega por la deposición testifical de D. Oscar amigo de D. Carlos Manuel.

En nuestro caso la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito de violencia de genero unido, como veremos posteriormente, al 'daño psiquico ' padecido por la menor Fátima a resultas de su condición de testigo presencial de diferentes episodios de violencia de genero protagonizados por su padre contra su madre, ha sido determinante para ,siempre en interés de la menor, el dictado del pronunciamiento contenido en el apartado 3.- del FALLO de la sentencia.

La Magistrada la luz de la normativa y al amparo tanto del Informe del Equipo Psicosocial que obra a los folios 289 y ss de fecha 9 de Julio de 2021 , ratificado en la comparecencia, y , asímismo, a la luz del Informe de la Psicologa Dña. Enriqueta de fecha 27 de agosto de 2021 y que obra a los folios 363 y ss , en el cual se ratificó en la comparecencia, ha considerado '(....)se concluye, con bastante claridad, nitidez y evidencia que, no sólo el mantenimiento de un régimen de estancias padre-hija no redunda en beneficio de ésta, sino que el mismo puede resultar, al menos en este instante, gravemente perjudicial para ella'.

En el Informe del Equipo Psicosocial que por un error de data aparece como de 9 de Julio de 2021 cuando en realidad, como se aclaró en la vista, es de 1 de septiembre de 2021 destacamos :

En cuanto a la Metodología :

'1.- Lectura de la documentación aportada por el Juzgado de Procedencia.

2.-A)MADRE: -Entrevista semiestructurada e individual

-Aplicación del Inventario de Evaluación de la Personalidad.

3.-B)PADRE: - Entrevista semiestructurada e individual

Aplicación del Inventario de Evaluación de la Personalidad.

4.-C)MENOR, Fátima: -Entrevista semiestructurada e individual

Aplicación del Cuestionario de Personalidad PAI

-Aplicación del Cuestionario Sociofamiliar de Rotter

-Aplicación del test ' El dibujo de la familia' de L. Corman'.

En la entrevista con Fátima queremos destacar en el Dictamen Psicosocial :

'(....)

Que se entera porque en su casa había gritos y peleas y una vez oyó que su padre a su madre le decía que s eiba a separar y muchas cosas más que no quiere decir.

(...)

Que era su padre el que se enfadaba mucho con su madre.Sin embargo con ella no se enfada nunca.Eso era lo que le gusta de él. pero tampoco se observa que lo diga con un verdadero sentimiento de bienestar.Porque en esa actitud del padre se observa un trabajo por parte de la hija para que ese enfado con ella no ocurriera a fuerza de que la menor le controlaba sus impulsos .

Sí reconoce que se enfadaba mucho y que pegaba a < < mami> > .ella le ha visto más de una vez, de dos y de tres refiere.

Ella no se acuerda dónde estaba pero reconoce que su papi no hacía bien . Fátima refiere que el decía < < no hagas eso > > peor no se acuerda si le hacía caso o no.(.....)

A nivel emocional se la observa afectada y necesita mucha ayuda profesional de cara a poder entender las situaciones familiares vividas.Tiene una sobre-madurez y coste emocional importante que ha llevado a cabo en las vivencias familiares. Y que ha tenido que estar siempre inmersa en un conflicto parental importante.

En la Aplicación del Cuestionario Sociofamiliar de Rotter, Fátima reconce que es el verano la época más feliz porque es cuando se va al pueblo de sus abuelos. Reconoce que le gustaría quedarse a vivir allí, como forma quizás de alejarse de problemas emocionales importantes y que con su edad necesita a un profesional para poder entender y asumir lo vivido.(....)'.

En el apartado 'ANALISIS Y CONSIDERACIONES ' destacamos :

'-Nos encontramos ante una situación familiar dividida y con una orden de alejamiento tras la interposición de la denuncia de Dña. Clara. Es evidente por las entrevistas mantenidas que la relación conyugal ha sido disfuncional desde hace mucho tiempo, caracterizada por alta conflictividad, escasa comunicación e incapacidad por parte de los adultos de cooperar entre ellos y en beneficio de la hija en común la cual ha sido testigo de sus conflictos y la han metido dentro de ellos.

(....)

-La menor, Fátima manifiesta tener un sobre-madurez que no es natural que la ha conseguido a fuerza de mucho coste emocional de cara a tener que convivir en un conflicto que no ha sido el suyo pero en el que se ha sentido que formaba parte.

Es importantísimo que mantenga una ayuda externa profesional que le ayude a entender lo vivido y saber convivir con todo ello, intentando no repetir conductas'.

Y en el apartado 'CONCLUSION ' se declara :

'Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto así como las precedentes consideraciones desde el punto de vista psicológico y siempre como orientación y en beneficio de la menor, Fátima,es fundamental que continúe con apoyo profesional terapeútico de cara a poder entender todo lo ocurrido y vivido en su familia, ya que, ha sido siempre la testigo principal de las situaciones de violencia.

Siendo lo principal esta ayuda profesional para la menor. Continuar las visitas con el padre en el Punto de Encuentro Familiar tal como vienen realizándose. Quedando las visitas siempre supeditadas al proceso terapeútico de la menor.

Así mismo, es fundamental que la madre continúe también con su apoyo profesional de cara a saber detectar situaciones que no son adecuadas y no volver a repetir esa actitud. El padre a través de los Servicios Sociales o particular pudiera también encontrar una ayuda que le haga eliminar conductas de riesgo con otras parejas que pudiera tener.'.

En el Informe de la Psicologa de parte en el apartado 'PROPUESTA DE TRATAMIENTO. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION , PREVISION DE SESIONES PARA LA FASE DE TRATAMIENTO U OTRAS ORIERNTACIONES A TENER EN CUENTA 'la Psicologa autora del informe concluyó : ' Se indica la conveniencia de mantener una intervencion psicoterapeutica en sesiones semanales durante un periodo de dieciocho sesiones '.

En relacion con la intervención en el acto del juicio de la Psicologa autora del Informe la magistrada, siempre en el FJ CUARTO de la sentencia , reitera el 'daño psiquico ' sufrido por Fátima a consecuencia de los reiterados episodios de violencia de su padre contra su madre que ha tenido que vivir siendo preciso un trabajo terapeutico, para el que aún se está a tiempo, para superar el daño psiquico de la menor.

La Psicologa , que ha atendido a Oscar desde el día 29 de Abril ,entendió que en el momento actual la ausencia de relacion padre-hija era beneficiosa para ella abogando no solo por un trabajo terapeutico personal con la menor sino asímismo respecto del padre previo a un trabajo terapeutico conjunto padre-hija.La Psicologa rechazó que la madre hubiera tenido influencia en el cambio de actitud de Oscar en el PEF a partir de septiembre negándose a ver a su padre.Defendió en su intervención igualmente que consideraba positivo que no existiera ningun tipo de contacto de la niña con el padre ( DVD III 11'50'' y ss)porque ahora la menor se le ve bien, está mucho más tranquila, no está tan regresiva como al principio de las sesiones de terapia ,está centrada en sus cosas ( ir al Cole , jugar )hastaque el padre haga una recapitulación de las necesidades de su hija.

La magistrada apreció evidentes coincidencias con la posicion mantenida por la Psicologa del Equipo Psicosocial ( DVD III 13'30'' y ss) que igualmente analiza en su sentencia en el FJ CUARTO :

'(....)'Y es que la Sra. Herminia, al responder a las preguntas formuladas en la vista, manifestó que se apreció, en la menor y en la observación de la interacción padre-hija, que ésta no era libre en la relación con el padre y que ella había aprendido a manejarse con el padre para evitar que éste se enfadara, habiéndole supuesto esto a la menor un 'gran coste emocional'. Coincidió, por ende, plenamente, con la psicológa Sra. Enriqueta al manifestar que la menor presenta un ' daño psíquico'consecuencia de su exposición a la violencia ejercida por el padre sobre la madre y al manifestar que era necesario e indispensable la realización del trabajo terapéutico con la menor.

Manifestó también la Sra. Herminia que la relación del padre con Fátima tiene que estar supeditada al proceso terapáutico de la niña, siendo ésta, en definitiva, la conclusión que la perito alcanzaba en su informe (folio 293) cuando hacía constar que ' es fundamental que la menor continúe con apoyo profesional terapeútico de cara poder entender todo lo ocurrido y vivido en su familia ya que ha sido siempre la testigo principal de las situaciones de violencia', así como que 'las visitas han de quedar siempre supeditadas al proceso terapéutico de la menor'.

En su intervencion la Sra. Herminia del Equipo PsicoSocial Forense también relató que Fátima no tiene naturalidad en la relación con su padre; lo vivido por Fátima de forma bastante habitual y durante largo tiempo le ha generado un daño psicologico ; las visitas tienen que estar supeditadas al proceso terapeutico de la menor lo que ya refleja en las conclusiones de su Informe.

Es significativo y revela la posición de la menor el contenido del Informe del Punto de Encuentro Familiar obrante a los folios 326 y ss en el que se relata que el régimen de visitas padre-hija en el Punto de encuentra se suspendió ' (....) atendiendo a la negativa de Fátima de acceder al encuentro con su padre ' situacion que se produjo en las siguientes visitas tuteladas programadas : 4/10/2021; 11/10/2021; 18/10/2021; 25/10/2021; 1/11/2021; 8/11/2021 ; 15/11/2021; 22/11/2021.Con anterioridad y en el Infome del PEF de 6 de octubre de 2021 ( folios 308 y ss ) se significó la cancelacion de la visita de 30 de Agosto de 2021 y la suspension de la visita de 13 de septiembre de 2021 desarrollándose con normaidad las visitas de 20 de septiembre y de 27 de septiembre de 2021.

de la intervencion d elsoprofesionales del PEF de Donostia-san Sebastian no se considera acreditado que la Sra. Clara con su actitud influenciara en Fátima para qué ésta se negara a mantener el programa de visitas en el PEF.

D. Teodoro, Educador del PEF de San Sebastian, y Trabajador Social ejerce las funciones de supervisión en las visitas y ha realizado esta funcion con Fátima ; al principio, en mayo de 2021, las visitas eran correctas entre padre e hija pero luego desde septiembre Fátima manifestó su negativa a continuar tales encuentros; ignora cual es el motivo fuera de la negativa de la menor para el cambio de dinámica; la madre estaba en un segundo plano delegaba en el equipo Educativo la motivacion a su hija para acudir a las visitas con su padre.

D. Jose Francisco,forma parte del Equipo Educativo el PEF, y ha estado presente en las visitas de Fátima con su padre desde mayo de 2021 hasta la suspension ; al principio,los meses de mayo y junio,en las visitas las muestras de afecto eran bidireccionales entre padre e hija; no tiene conocimiento de la existencia de una influencia externa en Fátima para la suspension del régimen de visitas.

Dña. María Consuelo ; forma parte del Equipo Educativo del PEF, es Psicologa ; intervino en las primeras visitas del mes de mayo ; la primera visita fue muy emotiva y las siguientes fueron normales existiendo cariño por ambas partes.

Por su parte la Direccion de Proteccion a la Infancia y de Inclusion Social de la Diputacion Foral de Gipuzkoa mediante Resolucion de 9 de Abril de 2021 acordó autorizar a favor de Fátima Asistencia Psicologica que se extendería a las siguientes fases del Programa :Valoracion ; Tratamiento y Prorroga

La sentencia ha interpretado correctamente en su FALLO ( apartado 3.-) la cuestion correspondiente al régimen de visitas / estancias con arreglo a la situación actual::

a.-) El pronuncimamiento denegando un régimen de visitas y estancias padre- hija es temporal:

'(....)

3.-No ha lugar en este momento a establecer régimen de estancias alguno así como tampoco régimen de comunicaciones de ningun tipo entre la menor Fátima y su padre (....)'.

b.-)La Magistrada razona tal decisión afirmando en el mismo apartado 3 del FALLO que ' (....) el contacto padre -hija resulta perjudicial para la menor y para el óptimo desarrollo del trabajo terapeutico que la misma está realizando (...)'.

Es decir la Magistrada ha basado su pronunciamiento en el interés superior del menor porque, justamente, este desaconsejaba en el momento actual la reanudación del contacto padre-hija.

c.-) Supedita el restablecimiento del régimen de visitas/comunicaciones padre-hija la recomendacion del Terapeuta personal de la menor por considerar que resulta beneficiosa la reanudación del contacto para la menor.

Conclusión :

La resolución de la Magistrada de Instancia en cuentra su amparo en el articulo 11.3 de la Ley Vasca 7/2015 entendiendo que , al menos temporalmente, no se dan las condiciones para la reanudación del regimen de visitas /comunicaciones padre / hija siendo obvio que no puede darse primacía a los deseos del progenitor sino al interés superior de la menor.

La Magistrada no de una manera caprichosa o arbitraria sino en base a los Informes emitidos por el Equipo Psicosocial y por la Psicologa personal de la menor Dña. Enriqueta entendió que el daño psiquico padecido por Fátima tras los años de violencia domestica ejercida por su padre sobre su madre hacía improcedente por negativo ,y ello para salvaguardar el bienestar emocional y psíquico de la menor, el reestablecimiento en el momento actual de un sistema de visitas ,incluso supervisadas en el PEF, requiriendo la situación con carácter previo la conclusión de un trabajo terapeutico personal sobre la menor y ello sin perjuicio de que en un futuro ,a la vista del resultado de la terapia, los profesionales autoricen la reinstauración de los contactos padre-hija.

Por lo que el Tribunal avala la posición de la sentencia recurrida procediendo a la desestimación del primer motivo del recurso.

2.-Gastos extraordinarios: contribución.

La madre , de 36 años de edad, percibe el subsidio por desempleo en la suma mensual de 411,69 euros al mes y la cantidad de 203,33 euros al mes en concepto de RGI, en total 615,02 euros al mes.

El padre gana una cantidad de 1.150-1.200 euros por su trabajo en MAQUINARIA PARA CIRCUITO IMPRESO LUMIPLAS SL de DIRECCION002 refiriendo que actualmente se encuentra viviendo con su pareja de alquiler por el que paga , a medias con aquella, la cantidad de 730 euros al mes.Se aportó con el escrito de recurso el contrato de arrendamiento como documento número 1 siendo acogida su admisión en la alzada.

Tras los calculos que se recogen en el FJ SEXTO teniendo en cuenta los ingresos que percibe cada litigante y sus gastos resulta que el Sr. Carlos Manuel tiene una disponibilidad de 3,5 veces más que la Sra. Clara.

Entendiendo en base a este motivo que procede una contribución a los gastos extraordinarios dispar:78 % el Sr. Carlos Manuel y 22 % la Sra. Clara.

El contrato de arrendamiento desvela dudas razonables de responder a un contrato real y ello por las tachaduras que impiden la indentificacion del arrendador y por la fecha del mismo ( 6 de Abril de 2022 )pocos días despues del dictado de la sentencia ( 30 de marzo de 202).Más parece un documento confeccionado expresamente para basar la argumentacion tendente a obtener una minoracion en la contribucion a los gastos extraordinarios al 50%.

Por otro lado parece evidente la dispar situacion de percepcion de ingresos de ambas partes : RGI + desempleo la Sra. Clara ( 615 euros / mes ) y un salario de, en torno a 1,200 euros al mes por parte del Sr. Carlos Manuel lo que viene a suponer el doble de la percepcion de la Sra. Clara.La Magistrada ha pormenorizado los gastos de cada uno de los progenitores teniendo en cuenta en el caso de la madre los gastos derivados de la casa y los derivados de Fátima.Llegando a la conclusión de que el Sr. Carlos Manuel tiene una disponibilidad de dinero 3,5 veces superior a la Sra. Clara.No se ha acreditado la realidad y cuantía de los gastos que asegura tiene el Sr. Carlos Manuel por su desplazamiento a DIRECCION002 a trabajar ( peajes,gasolina,comida ).Si es significativo que el Sr. Carlos Manuel a pesar de su nivel salarial pague 155 euros por el alquiler de una plaza de garaje

La proporción propuesta en cuanto a al contribución de gastos extraordinarios ( 78% y 22 %) es la misma , en torno al 3,5, ( 78/22) que en relación a los alimentos ( 310 padre y 90 euros la madre ) proporción esta ultima que no ha sido impugnada por el padre.

Si la Sra. Clara ,de 36 años de edad encuentra una actividad laboral retribuida en el futuro el Sr. Carlos Manuel tendrá derecho a proponer una demanda de modificacion de medidas definitivas vía articulo 775 de la LEC en relacion a su participación en los gastos extrardinarios.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC)

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian de fecha 30 de marzo de 2022 y, en consecuencia,confirmamos en su integridad la resolucion recurida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2636-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.